לבוש מרדכי בבא מציעא צא

אחריות בעד גזל: והא דאמרינן אחריות טעות סופר הוא היינו משום דממ"נ אם טרפו בע"ח ע"ז אסיק אינש אדעתי' ורצו שניהם בקבלת אחריות. ואם לקחה נגזל ממנו' הוי חיוב ממילא, כיון דלא אסיק אדעתי'. הוי מקח טעות דאליבא דהראב"ד לא ס"ל עביד אינש דזבן ארעא ליומא וממילא הוי מקח טעות וא"כ במה יתחייב השבח ומשו"ה ס"ל להראב"ד. דהא דאמר רבא שבח יש אף שלא פירש לו את השבח היינו דוקא היכא שקבל אחריות בפירוש, אז מסתמא היתה דעתו כדרך שכותבין אחריות דכותבין אף שבח. אבל היכא דלא קיבל אחריות דגזל אמרינן דלא אסיק אדעתי' דגזולה השדה דגזל לא אסיק אדעתי', וכיון דחיוב הקרן הוא משום מקח טעות. אין כאן חיוב אחריות: שהרי הוא מקח טעות וממילא הכל מקח טעות. ואין כאן חיוב שבח אכן הרמב"ם יסבור כהנך פוסקים דס"ל אף המוכר שדהו בעדים ולא פירש אחריות. ג"כ גובה מנכסים משועבדים. ולא חילקו בין טריפת בע"ח לגז. הרי דס"ל דאנן ס"ל עביד אינש דזבן ארעא ליומא היינו דמקח טעות לא הוי' ורק מסתמא דעתו לקבל אחריות הרי דגם אחריות בדעתם לקבל בסתמא וטעות סופר הוא. א"כ מסתמא דעתם גם על שבח שהרי בסתמא אמרינן דדעתם ככל חיובי השבח: משו"ה פסק דאף אם לא קבל אחריות בפירוש ג"כ משלם המוכר ללוקח השבח

ולפ"ז אזדי הרמב"ם והראב"ד לטעמייהו גם בדינא דלוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית לי' ארעא אחריתי. דהרמב"ם מוקי דחשש נגיעת עדות הראשון לשני הוא משום דחושש הראשון שאחריותו תהי' קיים פן תמצא שדה שלו גזולה. דהרי הרמב"ם לטעמי' דס"ל דאף חשש זה פן השדה גזולה ג"כ מסיק אינש אדעתי' ובסתם לוקח. אף שלא פירש אחריות. דאמרינן אחריות טעות סופר דמסתמא הי' דעתו גם על זה לקבל אחריות, ואף שבח הוא גובה בשביל זה משו"ה סובר דנגיעתו הוא שחושש פן שדה שלו גזולה ורוצה שיהי' שדה ביד המוכר לטרוף בעד האחריות הזה אכן הראב"ד לטעמי', דס"ל סתם אחריות הוא משום טריפת בע"ח דגזולה לא אסיק אינש אדעתי' א"כ לדידי' לא מצי לאוקמי דנגיעתו משום זה, דהרי לא אסיק אינש זה אדעתי' וא"כ דנגיעתו משום חששא שמא יטרפו ממנו' והיכא שיש עוד שדה ביד המוכר איך יטרפו ממנו ע"כ דחושש פן שדה שלו אפותיקי לאחר, וא"כ מוכיח הראב"ד דע"כ היכא דעשאו אפותיקי. אף שיש נכסים בני חורין גובים מהאפותיקי המכורה. ולטעמי' פריך שפיר על הרמב"ם דאיהו ס"ל דאף באפותיקי אין גובין במקום שיש נכסים בני חורין. אכן הרמב"ם לטעמי' לא קשה כלל, דאיהו סובר דהחשש שמא היא גזולה דאסיק אינש אדעתי' אף לגזל

נמצא לפי דברינו דהרבה פוסקים ס"ל דאף בנמצאת שדה שאינה שלו' אין החיוב משום מקח טעות רק מטעם חיוב אחריות נוכל לומר דאליבא דהה"מ דס"ל בשהיתה שוה בשעת לקיחה אלף זוז ובשעת טריפה ת"ק זוז אין כותבין טירפא אלא על ת"ק זוז אפשר דגם בנמצאת שאינה שלו: כיון דאין כאן מקח טעות. אין החיוב אלא על הטירפא וכותבין לו טירפא רק כפי ששוה בשעת הטירפא. ולא קשה מתוס' דהתוס' לטעמייהו דס"ל דהוי מקח טעות: משו"ה ס"ל דגובה כפי הדמים שנתן. אבל אליבא דהפוסקים דאין כאן מקח טעות, גובה רק כפי ששוה בשעת טירפא

עוד נראה לי להביא ראי' שיש פוסקים שסוברים דלדידן אף בנמצאת שאינה שלו לא הוי מקח טעות, והכסף שנתן נתן לגמרי. דהנה הקצוה"ח בסימן ער"ה הקשה לדברי הפוסקים שפסקו היכא שמכר פרה לעכו"ם והעכו"ם הוליך הבהמה להשקותה דלא קנה משום דלא נתכוין העכו"ם להקנותה במשיכה זו. והא הראב"ד והרשב"א כתבו דהא דאמרינן העודר בנכסי הגר וקסבר שלו הן דלא קנה, היינו בנכסי הגר דוקא. אבל היכא דדעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנין. ועיין שם שהקשה מדברי הראב"ד אהדדי, שהראב"ד כתב דאפילו מדד הלוקח על החמרים לא קנה, שלא נתכוין לקנות במשיכה זו. הא הראב"ד בעצמו ס"ל דבדעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנין וכתב הקצות דאולי תרי ראב"ד נינהו וצ"ע

וכתבנו בספרנו לבוש מרדכי על ב"ק (סימן ל"ו] דאף דהראב"ד ס"ל בדעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנין. היינו דוקא בנותן מתנה, דאין הקונה מתחייב כלום ולקנות יכול אדם אף שלא מדעתו משו"ה מועיל אף בלא כונה של הקונה לקנות אבל במקח וממכר הא הקונה ע"י שיקנה החפץ יתחייב בדמי החפץ. ואם לא נתחייב לא יוכל לקנות וא"כ איך יוכל לקנות שלא מדעתו. הא אין אדם מתחייב שלא מדעתו דאדם קונה שלא מדעתו אבל להתחייב שלא מדעתו: לא יתחייב, ועיין בסימן ע"ז לענין שותף שלוה לצורך השותפות. שכתב הרא"ש דלא נתחייב השותף השני אף שעשה לצורך השותפות: משום דאין יכול להשתעבד גופו שלא מדעתו ועיין בט"ז דאף הרמב"ן דס"ל דהשותף השני נתחייב הוא בשותף סתם לכל דבר. דכל שותף הוי שליח לכל דבר. והיינו דאז הוי כאלו שלחו בפירוש, וכאלו מתחלה קבל אבל בשנים שהניחו כל אחד איזה סך להתעסק והלך אחד ולקח בהקפה שלא מדעת חבירו כתב הט"ז דבזה לכ"ע לא נתחייב השותף השני: אעפ"י שהוא עושה לטובת השותפות. והיינו דזכין לאדם בדבר שהוא טובתו, אין מחייבין אותו שלא מדעתו אף בדבר שהוא לטובתו (והא דכתב המחבר בסימן רל"ה דאם זוכה בעד לוקח הלוקח יכול לחזור ולא המוכר, התם כיון שזוכה רצה מתחילה שיקנה הלוקח קנין זה שיהי' בידו שאם ירצה לקנות וליתן דמים יהי' שלו' וזוכה. אבל בסתם מוכר איננו רוצה שיחול הקנין שיהי' תלוי ביד הלוקח ודוק) ועפי"ז מיושב קושית הקצוה"ח בסימן קצ"ה על הרמ"א שהביא דברי מהר"י דאין קונין שלא בפני המוכר והלא בסימן רל"ה לא הגיה דברי המחבר שהביא להלכה שאם זוכה שלא בפני המוכר קנה: אכן לדברינו ניחא דהתם לא קנה הלוקח לגמרי אלא לקנין זה שאם ירצה לקנות הרשות בידו. ויש לו זה הקנין כמו שכתב הרב שיכול אדם להקנות לאדם שדה לזה שכל זמן שארצה למכור לא אמכרנו אלא לך אבל הכא בסימן קצ"ה מיירי באופן שהמוכר חושב שכבר קנה. וא"כ סבר שהשדה כבר ביד הלוקח ואין רשות לחזור וזה טעות, שהרי לא נתחייב שלא מדעתו משו"ה גם המוכר יכול לחזור: וא"כ שפיר כתב הצ"צ שאם הוליך העכו"ם הפרה להשקותה לא קנה אותה, כיון שלא נתכוין לקנין. וכן שפיר כתב הראב"ד שאם מדד על החמרים לא קנה כיון שלא נתכוין לקנות: אף דהראב"ד בעצמו ס"ל דבדעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנין. אבל במכירה לא שייך כלל שיקנה שלא מדעתו. דאין אדם מתחייב שלא מדעתו ובמכירה הא בעינן שיתחייב בסכום המכירה, משו"ה לא קנה

אלא דכל זה הוא אם לא נתן הכסף עדיין אבל נתן הכסף לכאורה הכא לא בעי שיתחייב הלוקח. שהרי כבר נתן הכסף. וא"כ קושית הקצוה"ח על הצ"צ. היכא שכבר נתן העכו"ם הכסף יקנה העכו"ם במשיכה שמשכה להשקותה, דהרי מצד קנין בדעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנין: והתחייבות הכסף ג"כ לא בעינן שכבר נתן הכסף. אכן נראה לי פשוט דיש לומר לדעת הצ"צ דאף היכא שכבר נתן הכסף לא קנה שהרי כל שלא קנה עדיין. א"כ נעשה הכסף הלואה גבי המוכר: שהרי יש לו רשות להוציאם. וא"כ הרי