לבוש מרדכי בבא מציעא פט

שרוצה ליקח הקרקע, וניחא לי' אף מספק שמא תשאר בידו, א"כ היכא שלפי הענין עומד שתשאר בידו ניחא לי לקנות אותה בשביל ספק זה ומוסר הכסף לחלוטין רק שהמוכר מקבל אחריות שתעמוד בידו

נמצא דאליבא דשמואל דס"ל במקח וממכר לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא יסברו הנך פוסקים דס"ל דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, אף אם לא קבל אחריות בפירוש, לדידן, דלדידהו הקושיא מגמ' ב"מ אינהו יסברו דלא כתוס' דמפרשי דהיכא דנמצאת שדה שאינה שלו, הוי מקח טעות, אלא אינהו יסברו כיון דסבירא לן שם בב"מ דמשום דניחא לי' דלא ליקריא גזלנא, או מטעם דליקו בהימנותי', עומד בשעת המכירה שהגזלן יקח השדה מיד הנגזל בשביל הלוקח. אין כאן מקח טעות דזבין אינש ארעא ליומא בשביל הספק שמא תשאר אצלו. ומשו"ה לא הוי מקח טעות, דהכסף הוא מקנה לגמרי להמוכר, והמוכר מסתמא יראה שתשאר הקרקע בידו כדי שלא יקראוהו גזלן

והנה אף דאנן פסקינן להלכה כרבא דאחריות טעות סופר הוא, אין הטעם דלא סבירא לן עבד אינש דזבן ארעא ליומא, וא"כ יהי' מקח טעות, אלא דאף דסבירא לן עבד אינש דזבן ארעא ליומא, אעפי"כ מסתמא הוא רוצה שיקבל אחריות כיון דכן הוא דרך כל הלוקחים, דהמוכר מקבל עניו אחריות, וא"כ אף אם נמצאת שדה שאינה שלו, אין כאן מקח טעות, כיון דבשעת המכירה הי' עומד שתשאר הקרקע בידו: מסר לו הכסף לחלוטין, רק שהוא התחייב מסתמא, שאם יטרפו ממנו באיזה אופן שיהי', יתחייב לשלם לו בעד הטריפה שטרפוהו, ולא קיים אנא אשפי, ואף דלא כתב כן, מסתמא הי' דעת הלוקח והמוכר שיכתבו כן שמקבל המוכר עליו שישפה המוכר מכל ערעור, ואם לא יעשה כן אז ישלם בעד זה שיטרפו השדה בשבילו

לפ"ז היינו הא דמשני בגמ' דלא דמי הא דמסר השדה על שם בנו וכתב לו שטר דאין גובה ממשועבדים לדין דנמצאת שדה שאינה שלו, דגובה מהמשועבדים על פי מה שבארנו דהיכא דהוי הלואה לא חילקו בין נעשה בפני הרבה עדים לבין לעשה רק בפני שני עדים, בכל גווני אין גובה ממשועבדים, והיכא דהוי מקח טעות, דלא הי' כאן מכר, הוי רק הלואה, א"כ הכא דהממשכן מסר על שם בנו הקטן, בשעת הקני' היה כונתו להבריח השדה מן הלוקח א"כ לא הי' עומד כלל שישאר הקרקע בידו, וא"כ בודאי דלא שייך בכה"ג עביד אינש דזבין ארעא ליומא, דזהו דוקא אם לפי הענין עומד שתשאר הקרקע בידו, אבל הכא דודאי עומד שלא תשאר הקרקע בידו, שהרי המוכר רוצה להבריח, א"כ הוי מקח ואין כאן מכר כלל, א"כ הוי רק הלואה, דהמעות הם בידו בתורת הלואה, והשטר איננו שטר כלל דלא ניתן ליכתב, משו"ה אין גובה מהמשועבדים, אף דנעשה באופן מכר, שלא נעשה בצינעא, בהלואה לא חילקו רבנן אבל בנמצאת שדה שאינה שלו, דשם בשעת המכירה לא הי' מקח טעות שעומד הי' שתשאר הקרקע בידו, או מטעם דניחא לי' דליקא בהמנותי'. או מטעם דלא לקריא גזלנא. א"כ מקח טעות לא הויא דעביד אינש דזבין ארעא ליומא היינו היכא שעומד שתשאר בידו, והחיוב דעל המוכר הוא רק מטעם קבלת אחריות שהוא דין מכר בכה"ג לא מיבעיא דגובה ממשועבדים, שהרי המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אלא אף השטר הוא שטר' שהרי עומד ליכתב, כיון דאין בהמכירה מקח טעות וא"כ לפי המסקנא דבמכר. אף בנמצאת שאינה שלו' לא הוי מקח טעות. שפיר פירשו הפוסקים דאף במוכר בעדים ולא התנה מפורש אחריות גובה מנכסים משועבדים. דהרי החיוב הוא מדין קבלת אחריות, והא דאיצטריך לגמ' למימר' דמקיים השטר בידי, ולדברינו אף בלא שטר גובה היינו לאשמועינן רבותא. דאף השטר הוא שטר ונפקא מינה או לטעמא דהנתיבות דלא יהי' מפי כתבם:

או אליבא דהתומים לאשמועינן אף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, אבל לענין גבי' לדידן אף בעדים גובה מנכסים משועבדים:

היכא דלא הוי מקח טעות היינו בנמצאת שאינו שלו וגבי ממשכן דהוי מקח טעות והוי רק הלואה. אף לדידן דס"ל שעבודא דאורייתא, ג"כ לא גבי, דשם הוי רק הלואה, כיון דהוי מקח טעות. ומה שהקשה התומים על דברי הרמב"ם שכתב אף בהכיר בה שהיא גזולה. גובה הקרן מנכסים משועבדים. והא בהכיר בה שהיא גזולה. לא אמרינן ניחא לי' דלא לקריא גזלנא. ולא ניחא דליקו בהימנותי' כמו שכתב הרמ"א בסימן שע"ד. דאם הכיר בה שאינה שנו ולקחה אח"כ אינו קונה:

וא"כ השטר לא ניתן ליכתב, ואמאי גובה ממשועבדים. נראה לי בפשטות כיון דשניהם ידעו שאינה מכירה א"כ השטר הוא שטר הלואה ממש וניתן ליכתב משום הלואה, שהרי ידעו ונתכונו לזה שיכתבו שהוא מקבל הכסף שהרי ידעו שאינה מכירה. ורק היכא דהלוקח הי' סובר שהוא מכירה. כמו גבי ממשכן שייך לומר לא ניתן ליכתב:

שהרי הוא רוצה בשטר מכירה ולא רצה בשטר הלואה אבל בשניהם יודעים הוי שטר הלואה ממש. ונהי שנתבטל מה שכתוב:

שמכר. אבל מה שכתוב שלקח הכסף. זה לא נתבטל והוי שטר הלואה ממש. ועדות שבטלה לא שייך בזה שהרי עדותם אמת אלא שאין מועיל מטעם אחר

ובזה יש לבאר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפט"ו מהלכות עדות הלכה ו') ז"ל הרמב"ם וכן לוקח ראשון מעיד ללוקח שני שלקח אחריו שזה השדה שלו והוא שיש למוכר שדה בן חורין כנגד דמי שדה של לוקח ראשון. שאין ללוקח ראשון הנאה בעמידת זה השדה ביד לוקח שני, שאפילו נטרף לוקח ראשון. על המוכר הוא חוזר והרי יש לו שדה אחרת שיגבה ממנה. וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל א"א דוקא בשעשאה אפותיקי ע"כ וכתב הרדב"ז דטעמא דהראב"ד. דאף שיש להמוכר שדה אחרת, אעפי"כ אין מעיד שהרי יש לו הנאה. פן יש עוד בע"ח שיטרוף השדה שביד המוכר וגם השדה שבידו. ומשו"ה מוקי לה בשעשאה אפותיקי שלא יוכל בע"ח אחר לגבות כיון שעשאה אפותיקי. ודברים אלו לא הבנתי: דהרי כל חששא דהלוקח הוא פן יש מלוה בשטר. דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי, וע"כ הא דאילו לא הי' שדה אחר למוכר לא הי' מעיד דאמרינן דחושש פן יש בע"ח בשטר הקודם והוא יטרוף ממנו' משו"ה הוא מעיד שהשדה של מוכר כדי שאם יבא הבע"ח בשטר המוקדם, ימצא ממה לגבות. ואם נימא דחושש פן יבא בע"ח כזה המוקדם שחובו כנגד שתי השדות, א"כ מאי מועיל שעשה המוכר השדה אפותיקי לו וכי בשביל זה לא יגבה בע"ח המוקדם. הא אפותיקי לא עדיף ממכירה גמורה וכיון דמלוה בשטר המוקדמת. גובה אף משדה המכורה. מכש"כ משדה דעדיין אינה רק אפותיקי, דיגבה בע"ח המוקדם שקדם שטרו לאפותיקי של זה וא"כ אם נימא דחושש לבע"ח מוקדם גם אפותיקי לא יועיל

ונראה לי דכונת הראב"ד להקשות על הרמב"ם דס"ל (פי"ח ממלוה) דאף אם עשאו אפותיקי, אעפי"כ אם בא לגבות ויש כאן נכסים בני חורין גובה בעל האפותיקי מנכסים בני חורין. ולא מאפותיקי שכבר מכרה ע"כ כתב הראב"ד דהכא האי דינא דלוקח ראשון מעיד ללוקח שני דוקא בשיש לו להמוכר שדה אחרת ע"כ דאין הטעם דחושש פן יבא בע"ח לטרוף ממנו: משו"ה אמרינן דנוגע בעדותו,