לבוש מרדכי בבא מציעא פח

מבני חורי' לא יגבה ומאי שייך לומר כמלוה על פה הא כלל לא גבי, שהרי אין כאן עדות דהוי מפי כתבם ואם העדים לפנינו ומעידים שמכר וקבל דמים. יגבה אף משועבדים, שהרי הוי המוכר שדהו בעדים. וכן קשה בגמ' ב"מ שם גופא דאיבעי שם זוזי כמלוה בשטר דמי וגובה מנכסים משועבדים או דלמא כמלוה ע"פ דמו ואינו גובה מנכסים משועבדים ולדברי הנתיבות ממ"נ אם חסר בירורים שמכר לו ולקח ממנו המעות אף מיני' לא גבי דהוי מפי כתבם ואם הי' עדים שמעידים על מעשה המכירה א"כ אף ממשועבדים גובים מטעם העדים והוי לי' לשאל מיני, גופא אי גובה עפ"י השטר או לא

לכן נראה לי לתרץ דהנה בספרנו (על ב"ק סימן י"ב) כתבנו לתרץ קושית הקצות החשן בסימן קי"ט לדברי התוס' ב"ק דף י"ד דפירשו דאי נימא דשעבודא לאו דאורייתא להכי בנזקין אין גובה אף דנזקין יש לו קול, דדוקא במלוה בשטר תקנו רבנן שיגבה ממשעבדי משום נעילת דלת, דאי שעבודא דאורייתא ובמלוה ע"פ מדרבנן הוא דלא גבי משום תקנת לקוחות, א"כ בנזקין דיש קול ואין כאן תקנת לקוחות דאינהו דאפסידו אנפשייהו: יגבה נזקין מן המשועבדים. והקשה הקצות לדברי התוס' דנזקין יש להם קול, ואעפי"כ לא גבי ממשועבדים למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, משום דאין כאן תקון העולם דשלא תנעול דלת, א"כ איך אמרינן בסוף ב"ב דאף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, אם עמד בדין על הנזקין גובה ממשועבדים מה הועיל ההעמדה בדין, דהא קול הי' לנזקין אף קודם העמדה בדין אלא דלא גבי: משום דאין כאן תקנה דנעילת דלת, א"כ מאי הועיל העמדה בדין ואמאי גבי עתה. ותירצנו דנהי דרבנן לא תקנו לגבות ממשועבדים אלא במלוה דאית לי' קלא משום נעילת דלת. אבל לא בנזקין דליכא נעילת דלת, אבל במלוה לא חילקו בין אם מגיע החוב בעד הלואת כסף מזומן או שהחוב הוא בעד חיוב אחר, כיון דעתה הוא בעל חוב ומחויב לשלם והוא בעל חוב והחוב אית לי' קלא גובין ממשובדים, אבל לא תקנו רק בדבר שהוא עתה חיוב חוב לשלם דמים, אבל נזקין כל זמן שלא עמד בדין, לא הוי עתה חיוב לשלם חוב, אלא דמוטל עליו חיוב נזקין וכל זמן דלא עמד בדין, הוי חיוב נזקין, משו"ה ס"ל להרמב"ם דדמי קרקע הוא כקרקע, משום דגם עתה הוא חיוב נזקי הקרקע, וגם עתה הוא חיוב קרקע, דנזק כל זמן שלא עמד בדין, הוי חיוב נזק, אבל משעמד בדין, עתה הוא חיוב, דמים שחייבוהו ב"ד. וכדאמרינן בגיטין י"ח שביעית אינה משמטת אלא מלוה אבל לא שכר שכיר, וקנס ואונס ופתוי (והוא הדין שארי נזקין) אבל משעת העמדה בדין כולם משמטין, משום דמשעת העמדה בדין, עתה החיוב תשלומי הדמים שחייבוהו ב"ד בדין, הרי דקודם העמדה בדין הוי חיוב תשלומי נזק ולאחר העמדה בדין הוי מלוה וזה הוא שהועיל ההעמדה בדין לגבות בנזקין ממשעבדי, אף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, משום דעל ידי העמדה בדין נעשה "מלוה" שיש לה קול, ובמלוה שיש לה קול לא חילקו רבנן בתקנתם. ובכל אופן גובה ממשועבדים. אבל קודם ההעמדה בדין לא הי' מלוה, דקודם העמדה הוי נזקין, דמשו"ה שביעית אינה משמטת, ומשו"ה אינו גובה ממשועבדים, דהא בנזקין לא תקון רבנן, אבל לאחר העמדה בדין הוי מלוה וכיון שיש לו קול גובה ממשועבדים

והנה במלוה ע"פ קי"ל דאינו גובה ממשועבדים ובודאי דלא חילקו בהלואה, אף אם תהי' הלואה בפני אלף עדים, שעתה יש קול, כיון דהויא הלואה והלואה בעצמה אלו לא היתה בפני הרבה עדים לא הי' להדבר קול, דכל הלואות אין דרך להלוות בפני הרבה שיהי' קול, משו"ה אף אם הי' המעשה בפני הרבה עדים, אין גובין ממשועבדים, ואף למאן דס"ל שעבודא דאורייתא, כיון דעשו רבנן תקנה שלא יגבה מלוה ע"פ מן הלקוחות לא חילקו בין אם נעשית בפני הרבה עדים או מעט, ורק היכא שהי' מכר, שמכר הא עושה קול הדמים שמגיע בשביל חיוב המכר, בזה אמרינן דגבי ממשועבדים שהרי חיוב מכר יש לו קול

והנה מתחלה הי' סבר בב"מ שם (דף ע"ב) כשהקשה מהא דלשבח קרקעות כיצד הרי שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה והרי היא יצאה מתחת ידו כשהוא גובה. גובה את הקרן מנכסים משועבדים נימא לא ניתן ליכתב ואיך גובה מנכסים משועבדים את הקרן הי' סבר בגמ' כשהקשה כן דהיכא דנמצאת שדה שאינה שלו, הוי מקח טעות, נמצא דמה שמחויב הגזלן לשלם הדמים אין החיוב בשביל המכר דהחיוב משום שנטל כסף של חבירו להוציאן, ואף דהי' המעשה דרך מכר ומכר הא יש לו קול, הא כיון דנמצאת שדה שאינה שלו א"כ לא הי' כאן מכר כלל, והוי רק הלואה, שמחויב הוא לשלם הכסף אף דנעשה בפני הרבה עדים כדרך מכר הא בהלואה לא חילקו רבנן בין נעשה בפני הרבה עדים או בפני מעט עדים וא"כ אף דנימא המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, היינו דוקא, היכא דטרפוהו בשביל הבע"ח, דאז המכירה איננה בטעות, ורק שמסתמא או מפורש מקבל אחריות, אז חיוב האחריות הוא חיוב מכר, אז יהי' הדין דגובה מנכסים משועבדים, דחיוב מכר יש קול, אבל היכא דנמצאת שאינה שלו, א"כ המכירה היתה בטעות, וא"כ החיוב לשלם לאו מדין התחייבות המכר, אלא מטעם מקח טעות, א"כ הוי הלואה, אלא שנעשית שלא בצינעא, ובהלואה אף שנעשית שלא בצינעא לא חילקו רבנן, וא"כ פריך שפיר דנימא השטר לא ניתן ליכתב, ולא מיבעיא בעדים אלא אף בשטר לא יגבה מנכסים משועבדים דהויא רק הלואה, דהשטר לא ניתן לכתוב

וע"ז משני הכי השתא התם אי למ"ד ניחא לי' דלא ליקריא גזלנא, אי למ"ד ניחא לי דליקו בהימנותי' מפייס לי' למרי' ומוקי לי' לשטרי' הכא לאברוחי' מיני' מכוון שטרא מקיים לי' פירוש דלא תימא בנמצאת שדה שאינה שלו דהוי מקח טעות, אלא כיון דניחא לי' למיקם בהימנותי' או מטעם דלא ליקריא גזלנא, א"כ עומד הי' בשעת המכירה גופא שתשאר השדה בידו, א"כ לאו מקח טעות הוא, דכמו דאמרינן עביד אינש דזבין ארעא ליומא, ובודאי אין הכונה אף אם הי' יודע שיטרפו ממנו, הי' מתרצה, דבודאי לא הי' משלם זוזי אם הי' יודע שיטרפו ממנו, רק הוא נכנס בספק, פן תשאר הקרקע בידו ולא יטרפוה ממנו, ומשו"ה סבר שמואל דבמקח וממכר לא אמרינן אחריות טעות סופר, משום דדרך בני אדם ליכנס בספק הזה, דעומד שתשאר הקרקע אצלו, א"כ אף אם נמצאת השדה שאינה שלו, ג"כ לאו מקח טעות, דבשלמא אם לא הי' עומד בשעת קניה שתשאר הקרקע בידו, בודאי שמקח טעות הוא, שהרי לא בשופטני עסקינן. שיקנה קרקע שלמחר תצא ממנו, אבל קרקע שאינה עומדת שתצא ממנו ועומד שתשאר בידו: הוא קונה אותה בשביל הספק הזה, אם ישתמש בה יום אחד, וכיון דאמרינן דסתמא אם מכר לו קרקע הגזולה יקנה הגזלן מיד הבעלים או מטעם דלא ליקריא גזלנא. או מטעם דליקו בהימנותי' א"כ בשעה שקנה הקרקע, אף שהיתה גזולה, הי' מקום ספק וקרוב לודאי שתשאר הקרקע בידו היינו שהגזלן יקחנה מיד הנגזל בשבילו דבדעת בני אדם מה דאמרינן עביד אינש דזבן ארעא ליומא אין לו חילוק, אם הוא עתה קנין או לאו קנין: דהא הטעם דעבד דזבן ארעא ליומא היינו בספק שמא תשאר בידו: הוא מחביבות