לבוש מרדכי בבא מציעא פז

הוא לו. וממילא במכר, אף בדעת אחרת מקנה בעינן כונה דקנין, ויבאר דהא דזבן אינש ארעא ליומא, הכונה שנכנס בספק שמא תשאר בידו, ויחקור אי אסיק אינש אדעתי' לחשוש, שהשדה גזולה

(דף י"ד) ואמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עלי' עסיקן. עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו דא"ל חייתא דקטרי סברת וקבלת, מאימת הוי חזקה מכי דייש אמצרי, ואיכא דאמרי אפילו באחריות נמי דאמר לי' אחוי טירפך ואשלם לך. והנה בתוס' הקשו אי מיירי בנתן מעות, אמאי יכל לחזור בו ועוד משהחזיק בה אינו יכל לחזור בו אבל באחריות יכול לחזור, אמאי יכל לחזור כיון שנתן מעות והחזיק כמשפט וכי לעולם יכל לחזור בו, ועוד חזקה דדייש אמצרי לא אשכחן בשום מקום. ופירש ריב"א, דמיירי שקנאה בקנין חליפין ולא נתן מעות וקאמר עד שלא החזיק בה חזקה דמפרש בתר הכי דייש אמצרי שלא הלך לארכה ולרחבה ולא סמכא דעתי' יכל לחזור בו, משהחזיק בה שהלך לארכה ולרחבה אינו יכל לחזור, אבל באחריות יכל לחזור כיון שלא נתן מעות ויש עוררים הואיל וסופו לשלם מעותיו, עתה שהן בידו יעכבם, אכן הרמב"ם (בפי"ט מהלכות מכירה) כשהביא להאי דינא פירש דמיירי שנתן כסף שהרי כתב שם יחזיר המוכר הדמים, הרי דפירש בנתן הדמים ולפ"ז יקשה קושית התוס' איך בעי בגמ' למימר דאף אם החזיק בה ונתן מעות יכול לחזור בו אם מכר באחריות, אמאי יכול לחזור בו וכי לעולם יכל לחזור בו, הרי נתן מעות והחזיק

ונראה לי לבאר דברי הגמ' אליבא דהרמב"ם דהנה בחו"מ סי' קט"ז איתא לוקח שטרפו ממנו השדה כותבין לו טירפא כו' אם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא ת"ק כותבין לו טירפא באלף, וכתב ע"ז הקצות החשן ז"ל ובש"ך כתב דאם הוזלה ועמד על ת"ק אינו משלם יותר משוי' וכ"כ ה"ה בפשיטות גבי ערבות פרק כ"ה ממלוה וז"ל ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בע"ח, מגבינן ללוקח כפי מה שהי' שוה בשעת הטירפא ולא כפי הדמים שקנה כו' אמנם מתוס' נראה דס"ל דבהוזל משלם אחריות כפי הדמים שקנה ע"ש בפ"ק דב"ק ומציעא בראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עלי' עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אין יכול לחזור בו מ"ט דאמר לי' חייתא דקטרי סברית וקבלת, ודוקא שלא באחריות אבל באחריות לא וא"ד אפילו באחריות דא"ל אחוי טרפך ואשלם לך. והקשו בתוס' ונימא לי' שקול ארעיך בזוזך ותירצו בב"ק וי"ל כגון שהוזלו עיי"ש וא"כ למה חלקו בין באחריות או לא הא נהי שיוציאו מ"מ לא יצטרך לשלם בשביל אחריות אלא כשער שהוא שוה עכשיו, וא"כ הוא חייב לו יותר, דהא הלוקח צריך לשלם הדמים שהי' בשעת המכירה, והמוכר אין צריך ליתן לו בעד האחריות אלא כשעת הזול, ואם ירצה הלוקח להשלים עד הזול ולשלם כפי דמי המקח, רק שרוצה לגבות בעד האחריות הדמים שהוא בשעת הזול בעד האחריות, א"כ בלא"ה מצי אמר שקול ארעך בזוזך, אלא ע"כ מוכרח מתוס' דס"ל אם הוזל כותבים טירפא כשעה שקנה, שלא הי' ללוקח פסידא. וא"כ כיון דהתוס' והראב"ד הרי ס"ל אין לחלוק על דבריהם, ובפרט שבדברי הה"מ הגיה מחשובת מהר"ש יונה וכתב שט"ס נפל בדברי הה"מ עכ"ל הקצות

אכן דברי הקצות החשן תמוהים לי מאד מאי ראי' מייתי מתוס' דהתוס' פליגי על הה"מ דהא התוס' מיירו היכא שיצאו עסקין, היינו שערערו שהשדה גזולה, ואם אמת הוא שהשדה גזולה, נמצא שהי' מקח טעות, וכיון דהי' מקח טעות, א"כ מגיע לו הדמים שנתן, וא"כ אף אם אח"כ הוזלה, בודאי צריך להשיב לו הדמים שנתן שהרי לא הי' כאן מכירה ונתבטל המקח, ומגיע לו הדמים שנתן לו בטעות, שם שפיר אמרינן דאף אם הוזלה אח"כ משלם לו דמי המכירה. כיון דמיירי באופן שיהי' הטירפא, שהעוררים טוענים שגזולה היא וכן פירש"י להדיא בב"ק דף ט' דעסיקין היינו שעוררים שלנו היא, אבל הרב המגיד הא מיירי בשטרפה בעל חוב, א"כ אין כאן מקח טעות כלל ורק שהוא מקבל אחריות שלא יגיע לו ההפסד, א"כ המוכר הוא ערב בעד הטריפה, היינו שישלם לו בעד ההפסד שמגיע לו על ידו, א"כ ההפסד הוא עתה רק חמש מאות, שהרי היא עתה אינה שוה אלא חמש מאות, וא"כ שפיר אמר הה"מ, דהיכא דטרפה בעל חוב, אין משלם אלא הדמים ששוה עכשיו, דהרי קבלת האחריות הוא בעד הטריפה, כיון דאין כאן מקח טעות, משא"כ היכא דטרפוה, מחמת טענת גזולה דהוי מקח טעות, שם האחריות בעד הדמים שנתן. ופליאה על רבנו הקצות איך ערבב שני הענינים וכן הוא מפורש להדיא בתוס' (ב"מ י"ד ד"ה שעבוד דאי נגזל טרפה חוזר על הגזלן אף בלא קבלת אחריות, כיון דהוי מקח טעות וא"כ התוס' לטעמייהו ס"ל דישלם לו הגזלן כפי הדמים שלקח

אולם בהאי דינא גופא, היכא דנמצאת שאינה שלו, נראה לי ג"כ דלאו כ"ע סבירא להו דקבלת האחריות הוא בעד הדמים שנתן, משום דהוי מקח טעות דהנה התומים הקשה על הנך פוסקים דס"ל המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אף בלא קיבל אחריות וכן הוא מפורש שם בחו"מ סי' קט"ז במחבר. והקשה התומים דהא בגמ' ב"מ (דף ע"ב) פריך בגמ' אמאי אמרינן בנמצאת שדה גזולה דגובה מנכסים משועבדים, הא לא ניתן השטר ליכתב. כיון דאפילו מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, מה בכך שלא ניתן ליכתב דל מהכא שטרא לגבי ממשעבדי מטעם עדים. והנה התומים תירץ דקושית הגמ' הוא נמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא דלמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא לא יגבה המוכר שדהו מנכסים משועבדים, היכא דלא קיבל אחריות בפירוש. והא דפסק המחבר דאף אם נא קבל אחריות, גובה מנכסים משועבדים הא לדידן דס"ל שעבודא דאורייתא. ודבריו תמוהים דא"כ המחבר דס"ל האי דינא הי' לו לפסוק גבי מעשה דאקני לבנו קטן ואח"כ מכר שיגבה מנכסים משועבדים, דאף שהשטר לא ניתן ליכתב, אעפי"כ יגבה מנכסים משועבדים מטעם העדים, דהרי בגמ' לא חילק, אלא משום דהשטר לא ניתן ליכתב והרי המחבר בעצמו פסק (בסימן ק"נ) להאי דינא דהיכא שנתן הממשכן לבנו קטן ואח"כ עשה שטר מכירה לבעל המשכון, שטר המכירה אינה כלום, והמעות שנתן יתר על המשכון אינם אלא כמלוה על פה ונהי דהשטר אינו כלום, יגבה ממשועבדים מטעם העדים, דהא הוי מכירה בעדים והמחבר בעצמו הא פסק דלא בעי קבלת אחריות במוכר שדהו בעדים. ומזה קשה ג"כ על הנתיבות שהוא תירץ לקושיא זו של התומים וז"ל ולענ"ד לק"מ דהש"ס מקשה בשלמא מוכר שדהו בעדים העדים מעידים בפה לפנינו, משא"כ בשטר מכר שאין העדים לפנינו וכיון דהשטר לא ניתן ליכתב הוי מפי כתבם ואין כאן עדות כלל דאימור נתן לו במתנה, דאיך כתב המחבר ז"ל והמעות שנתן אינם אלא כמלוה על פה ממ"נ אם אין העדים כאן לפנינו, אף