לבוש מרדכי בבא מציעא פג

גרע ע"י מעשיו מאלו נעשה ממילא וא"כ, בשינוי, דאפילו ממילא קונה, שהרי קי"ל גנב טלה ולעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו. וא"כ מאי פריך דאי עביד לא יהנה השינוי הא לא גרע מנעשה השינוי ממילא. וע"כ צ"ל דקושית הגמ' הוא לא על השינוי אמאי מהני, אלא על עיקר הגזילה דאלו לא הי' מועיל הגזילה כלום: והיתה הגזילה כאלו עומדת ברשות הרבים הרי אף אם היתה נשתנה, הרי היתה שייך להבעלים. ע"כ הא דמועיל שינוי' הוא משום דהועילה הגזילה לזה שיקנה ע"י שינוי. ופריך כיון דאמר רחמנא לא תגזול א"כ לא תועיל הגזילה כלום ולא יקנה ע"י שינוי

לפ"ז תמוה מאי פריך אליבא דרבא משמע דלאביי ניחא ולכאורה גם לאביי קשה כיון דלא סבר דילפינן מקרא דשינוי קונה, שהרי לא ידע עדיין האי קרא דכאשר גזל כעין שגזל, ועוד הרי פריך ולאביי האי אשר גזל מאי עביד לי הרי דלאביי בנא קרא ידעינן דמועיל שינוי. ולכאורה כיון דגם אביי מודה, דאף שגזל אעפי"כ לא קנה קודם יאוש או שינוי, את עצם הגזילה. וזה מוכח מכמה משניות ומהאי מתניתין גופא דדוקא אם עשאן כלים אז משלם כשעת הגזילה. אבל אם לא עשאן כלים צריך להחזיר העצים בעצמם, א"כ לא הועילה הגזילה, וא"כ אמאי יקנה בשינוי כיון דלא סבר דילפינן מקרא

וצריך לומר דמשו"ה לאביי ניחא אף בלא קרא דאשר גזל ידעינן דשינוי קונה, דהנה לאביי אילמלא קרא דוהשיב את הגזילה הוי אמרינן דאף דאמר רחמנא לא תגזול, אי עביד מהני, וקנה גוף הגזילה ונעשה שלו לגמרי. אלא דגלי לן קרא דאין מועיל הגזילה לקנות את גוף הדבר שהרי כתב קרא והשיב את הגזילה, שמחויב להשיב גוף הגזילה, א"כ אין לך בו אלא חדושו היינו דוקא גוף הגזילה נא קנה, אבל כבר הגזילה ברשות הגזלן וכל קניני שבח קנוי להגזלן דלזה הועילה הגזילה, דהרי סבר אי עביד מהני' ואף שחדשה התורה דאינו קונה גוף הגזילה, אבל קניני שבח, לא חידשה התורה. משו"ה אם חרש בה הגזלן. אין צריך הגזלן לשלם בעד פעולתה להנגזל, אף שגוף הבהמה של הנגזל, מטעם שהיא עומדת כבר ברשות הגזלן לשבחה, דלזה הועילה הגזילה דאי עביד מהני

והנה זה ילפינן מקרא דהם ולא שינוי'. דכשהדבר נשתנה איננו עתה הדבר הראשון ועתה הוא דבר אחר, ומה הוא עתה, יוצא מן הדבר הראשון ושבח הדבר העבר למשל אם גזל חטים ועשאם סולת, כיון דילפינן מקרא דהם ולא שנוייהם: דגבי אתנן דאם נתן לה חטים ועשאן סולת מותר להקריב דסלת מקרי דבר אחר היינו שעתה אין עליו דין החטים. א"כ הסלת הלא עתה שבח החטים, נמצא אם גזל חטים ועשאן סלת, לאביי, בלא קרא ידעינן דהסלת הוא של הגזלן. שהרי לזה הועילה הגזילה, דהחטים יהיו ברשות הגזלן. ולהגזלן יש עתה קנינים בהחטים שהשבח יהי' שייך לו' א"כ כשעשאן סלת, דעתה כל הסלת הוא שבח החטים, הגזלן קונה הסלת מדין שבח החטים, והוא הדין היכא דגזל עצים ועשאן כלים, כיון דאנן לא קי"ל דשינוי במקומו עומד מקרא דהם ולא שינוייהם דגבי אתנן. א"כ עתה אין כאן עצים לפנינו: ולפנינו דבר חדש והוא השידה והתיבה והם שבח העצים וכיון דהעצים כבר היו ברשות הגזלן. וא"כ עתה דנתהוה שבח העצים היינו השידה. קנוי עתה השבח להגזלן. מטעם אין לך בו אלא חדושו' ורק לרבא פריך דסבר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, לדידי' פריך שפיר דנימא דלא הועילה הגזילה כלום: ועומדת עתה ברשות הנגזל אף לקניני שבח וא"כ לא יועיל שינוי ומשני דגזירת הכתוב הוא' דאין לו להשיב אלא אם הוא כעין שגזל, מזה ילפינן דהועילה הגזילה, שתהי' ברשות הגזלן לקניני שבח כמו לאביי דגלי קרא דמועיל

היוצא מדברינו דכל דבר שנשתנה, הוא עתה שבח הדבר שבא ממנו, ואם יהי' לשנים חפץ, ולזה יהי' שייך גוף הדבר, ולהשני יהי' קנינים לקנות השבח, אם אח"כ ישתנה הדבר יהי' שייך כולו לזה שקנוי לו שבח הדבר שכיון שהדבר נשתנה עתה, כל הדבר הוא רק שבח ויוצא מן הדבר הראשון, וא"כ אם תשתנה תהי' קנוי' לזה שקנוי לו השבח, ויהי' דין שינוי אף בלא דין גזילה, כמו דלאביי הי' מועיל שינוי, אף בלא קרא מצד הסברא, לפ"ז לא קשה אמאי לא יוכל אדם למכור עובר פרתו דמ"ש חתיכת בשר זו מכל החתיכות, אכן לדברינו ניחא, דהנה לאדם יש קנין בפרתו שכל מה שתשביח יהי' שלו וכיון דקי"ל עובר ירך אמו, א"כ מה שמשביח הולד אח"כ הוא שבח הפרה, וא"כ אף אם יהי' קנוי העובר עצמו, היינו חתיכת בשר העובר, להלוקח, אבל מה שתשביח הלא יהי' שייך לבעל הפרה, שהרי לא הקנה פרה לעוברה, דאז מועיל לכולי עלמא, והוא מכר רק חתיכת העובר בעצמו, א"כ נהי דחתיכת הבשר הוא של הלוקח, אבל קנין השבח שתשביח הפרה בולד זהו קנוי לבעל הפרה, שהרי פרתו המשבחת, והנה העובר כשיצא הרי הוא נשתנה, שהרי קי"ל דלידה הוי שינוי, א"כ כשיצא הולד לאויר העולם, דאז הוא ג"כ שבח הפרה, שהיא הולידה, אז אין לפנינו חתיכת בשר העובר, רק שבח שמעובר נעשה ולד, נמצא אף דמקודם הי' שייך להלוקח. אח"כ בעת שנשתנה, היינו בעת שיצא הולד, יהי' שייך לבעל הפרה מדין שבח שכיון שנשתנה הוא עתה שבח העובר שהשביחה הפרה, וזה שייך לבעל הפרה, א"כ אם ימכור לו העובר בעצמו לא יועל שיקנה הולד ע"י לידת הפרה, מדין שבח הפרה, ע"כ צריך למכור הולד לכשיצא וזהו דשלבל"ע כיון שלידה הוא שינוי

והנה שינוי מקרי רק אם נשתנה כל גוף הדבר ונעשה ע"י השינוי דבר אחר ושם אחר, אבל אם שם הדבר עליו, אף שנשתנה במקצת לא מקרי שינוי על כל הדבר, כמו הרקיב מקצת הפרי, וכמו קטע רגלה של פרה, דלא הוי שינוי בגוף הפרה, וכמו כלי שנפחת מקצתה ועיין בזה בספרנו לבוש מרדכי (על ב"ק סימן ל"ה). וא"כ למי שיש לו קנין שבח הדבר שלפי דברינו שאם נשתנה הדבר, כל הדבר הוא עתה שבח של הדבר הראשון וקנה, הוא דוקא אם נשתנה באופן זה שנעשה עתה חפץ אחר' היינו שאין שמו עליו, דלענין שינוי הי' קונה מטעם שינוי, אז הוא נמי מדין שבח אבל אם לא נשתנה אלא במקצת ועדיין שמו הראשון עליו, א"כ בודאי היכא דאין הקנין אלא משום שבח כיון דהדבר עוד במקומו עומד, לא הוי עתה שבח של החפץ הראשון אלא הוא החפץ הראשון ממש, מעתה יתישב היטב דברי הרא"ש שכתב הנותן טבלא לצייר בה ציורים ששוחקין עלי' באסקונדרא וציירה ואח"כ אסרה הצייר על הבעלים דלא מצי לאסור, דהרי אין אומן קונה בשבח כלי, ואפילו אם אומן קונה בשבח כלי, היינו דוקא היכא שיש ממשות בהשבח, כגון עשה כלי, אבל הכא לא עשה אלא ציירה בסמנין, ואין בזה ממש דאיבעי לן אי יש שבח סמנין על גבי הצמר והקשה הקצות הא גמ' מפורשת שם בהגוזל גבי נתן צמר לצבוע והקדיחו יורה דאמרינן בגמ', דמשו"ה אין משלם אלא דמי צמרו, דאומן קונה בשבח כלי. הרי דצבע אף שאין בו ממש אעפי"כ קונה בשבח כלי

ולפי דברינו החלוק מבואר דהנה הקצוה"ח הביא בשם מהר"ש הלוי שחקר אי האי דאומן קונה בשבח כלי אם אינו אלא בשבחו הוא דקונה, אבל לא בגוף הכלי, או דלמא כיון דנתהפך חומר הכלי אל הצורה אשר נתן ולכן