לבוש מרדכי בבא מציעא פ

בעצמה, יש שליחות, ורק באי השליח בר חיובא, אין שליחות, מטעם דברי הרב ודברי התלמיד, אבל היכא דאינו בר חיובא, יש שליחות, א"כ פריך בתוס' מאי קושיא ממעילה הא התם השליח כיון דלא ידע, אינו בר חיובא

ולכאורה לפי דברי התוס', דלמ"ד דתליא באי השליח בר חיובא, הטעם משום דדברי הרב ודברי התלמיד, א"כ תקשה מאי פריך אלא מעתה באומר צאו וגנבו לאשה ועבד יתחייב שולחן, משום דלאו בני חיובא נינהו, הא עכ"פ בני איסורא נינהו בלא דלא תגנוב, י"ל דתוס' מפרשי, דגם המ"ד, דתליא אי שליח בר חיובא ג"כ סובר, דעתה הא דבכל התורה אין שליח, ילפינן משני כתובים הבאין כאחד, דמלמדין דבכל התורה, משו"ה אין שליח לדבר עבירה משום דמחייבינן את השליח, משום דלא הי' לו לשמוע לדברי התלמיד, משו"ה חייבתו התורה, וכיון דחייבתו התורה, ממילא לא רמי התורה חיוב על המשלח, אבל היכא דהשליח לא ידע ואי אפשר לחייב אותו, אז לא חידשה התורה, דלא יתחייב המשלח והוי כמו בכל התורה, דיש שליחות דסבירא לי', דגם על עבירה בעצמה יש שליחות ומכ"ש היכא שיש קנינים דקונה המשלח, אכן רב סמא ס"ל, דגילתה התורה שני חידושים: דעל עבירה בעצמה, דוקא במעילה יש שליחות, ובכל התורה, אין על עבירה שליחות, משו"ה, אף דהשליח אינו בר חיובא, לא יתחייב המשלח אם לא היכא דעביד, בע"כ כמו בחצר, דאז הוא בעצמו עושה האיסור, ע"י חצירו אכן היכא שיש קנינים, היכא דאי בעי עביד, אי בעי לא עביד, לא חלו הקנינים, אבל היכא דאין סברא דאי בעי לא עביד, כמו בשוגג, דחל הקנין, א"כ הקנין הא עושה המשלח, בכה"ג חייב, דתוס' ס"ל, דהקנין הוא מעשה העבירה, וכיון שהוא שוגג, הרי הוא המשלח, עושה הקנין ע"י השליח דכיון דלא ידע לא בטל הקנין, ואז הוי השליח כמו בקטן. העושה על דעת הגדול, אבל היכא דהשליח ידעד אז אדעתא דנפשי' קעביד. אף דאינו בר חיובא, בטל השליחות והקנין בטל

סימן יד יחקור בדיני אומן קונה בשבח כלי. ויבאר דקטן יש לו קנין בגוף הדבר שתיקן, ויבאר דכל היכא דהוה שינוי, כל הדבר, הוא שבח, ואם אומן קונה בשבח, הוא קונה גוף הדבר, ויבאר, דהיכא דאחד נותן לתקן בעד אחר, האחר קונה היכא שיש שינוי ויבאר דבשחרור לא שייך עדיו בחתומיו זכין לו, דעדיו בחתומיו זכין, הוא מדין ששינה בעד המלוה, והוא רק מדין קנין

(דף יב) מצא שטרי חוב אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר כו' לעולם כשחייב מודה והכא היינו טעמא דחיישינן שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין, אי הכי כל שטרי דאתו לקמן ניחוש להוה כי כל שטרי לא ריעי, הני ריעי אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו לכתחלה היכי כתבינן ניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתו למיטרף לקוחות שלא כדין אמר רב אסי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשי' כו' אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו ואפילו שטרי דלאו הקנאה כו' עכ"ל הגמרא

והנה בחו"מ (סימן נ"ט סעיף י"ג) כתב המחבר ז"ל כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו כו' בד"א בשטר שיש בו קנין: שהרי משעה שקנו מידו נשתעבדו נכסיו, וכתב הרמ"א בהג"ה ז"ל או שכתב שטר בהדיא שהנכסים יהיו משועבדים לו מעכשיו והקשה ע"ז הש"ך ז"ל דין זה צ"ע כו' דכיון דלרב אסי לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין מה בכך ששעבד לו נכסיו מעכשיו סוף סוף שטרא לא מטא לידי' עד לבסוף, וגם לא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר לו המעות לפנינו שאינו מועיל אע"ג דמיד שמסר לו המעות נשתעבדו לו נכסיו למאי דאמרינן שעבודא דאורייתא, אלא ודאי אינו כלום עד דמטא השטר לידו עכ"ל הש"ך

בסימן ס"ה בסעיף ז' לגבי מצא שטרות כתב המחבר והוא מדברי הרמב"ם דאם נמצא השטר ביום שנכתב ליכא למיחש לקנוניא (דהא אי בעי הוי כתב שטר אחר) וכתוב בו הנפק וחייב מודה יחזיר. וכבר תמהו למה איצטריך דכתוב בו הנפק, כיון שחייב מודה ונכתב בו ביום הא ליכא למיחש לקנוניא ולפרעון. וכתב ע"ז הקצות דחיישינן דלמא בטלו הלוה להשטר דקיי"ל אם בטלו מבוטל. אך הקצות הקשה על דברי עצמו איך אמרינן בגמ' דלמאן דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו. יחזיר השטר. אם מצא. הא כיון שזרקו לאשפה ניחוש שמא בטלו: כמו הכא דאמרינן כיון שנפל שמא בטלו ותירץ הקצות דלמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו' א"כ כי מטא לידי' לבסוף נעשה כאלו מטא לידי' למפרע, וכיון דמטא לידי' אין אחר מסירה כלום. אבל למ"ד דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אינו אלא כתיבה וקודם נתינה יכול לבטל, וכתב ע"ז הנתיבות ז"ל ובספר קצוה"ח כתב דלאביי דס"ל עדיו בחתומיו זכין לי' הוי כאלו מטא לידי' למפרע ולא מהני שוב בטול השליחות. לא אמר כלום עכ"ל הנתיבות. ולכאורה הדין עם הנתיבות. נהי דהיכא דמטא השטר לידי' הוי כאלו מטי לידי' למפרע, היינו היכא דמטא "שטרא'' לידי' אבל חספא בעלמא לא. א"כ הכא אם בטלו קודם שמסר לידו, הרי בטל השטר קודם שהגיע לידו: וא"כ לא הוי מטי לידי' כלל שהרי קודם שהגיע לידו ביטלו ושוב הגיע לידו חספא. לא שטרא, וא"כ לא נעשה נתינה לידו כלל

ונראה לי לתרץ דהנה לכאורה צריך ביאור הא דאמרינן עדיו בחתומיו זכין לו. התינח אם העדים לקחו השטר בידם, אמרינן דזכו בזה שנטלו בידם לצורך המלוה, אבל הא כמה פעמים: שחותמים העדים ואינם לוקחים השטר בידם ובמה זכו אז, הלא אין להם במה לזכות בעד המלוה, וא"כ למאן דס"ל כותבין שטר ללוה אף בלא מלוה אף בלא שטר הקנאה, דס"ל דעדיו בחתומיו זכין לו הי' להם לבאר דהיינו דוקא אם לקחו השטר בידם. אבל אם לא לקחו השטר בידם אין כותבין כי אין להם במה לזכות

לכן נראה לי דהנה באבן העזר (סימן ק"כ סעיף ב') איתא אם גזל נייר וכתב בו גט ונתנו לה כשר אפילו קודם יאוש משום דהוי שינוי. ועיין שם בפתחי תשובה בשם ג"פ דמסתפק הא דאמרינן דאם כתב הסופר גט וגזלו ממנו ולא פרע לו וגירש בו לא הוי מגורשת, אי היינו דוקא כשכתב הסופר בקלף ודיו שלו אז אמרינן דאם גזל מהסופר וגירש בו לא הויא מגורשת, אבל אם הבעל נתן קלף ודיו לסופר ושכר לסופר שיכתוב לו הגט בסלע ולקח הגט בחזקה מיד הסופר וגזלו ממנו ולא רצה לפרוע לו מה שקצץ עמו בשכר הכתיבה צ"ע לדינא. ויראה דדין זה תלוי בפלוגתא דרבוותא אי אומן קונה בשבח כלי ולענין הלכה הוי ספיקא דדינא. ובני החכם רצה לומר דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי' היינו דוקא בשנותן האומן שום דבר אבל בכה"ג