לבוש מרדכי בבא מציעא סד

לקיימו. ופליאה היא שמפרשי הירושלמי לא ביארו בזה

ונראה לי לפרש דהנה (בכתובות דף י"ט) כתבו התוס' בד"ה מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ז"ל. וא"ת ומ"ט לא מהימן במגו דאי בעי אמר מזויף, וי"ל דשמא ירא לומר מזויף הוא פן יכחישוהו, וליכא מגו. ופירש הקונטרס במקום אחר דטעמא, משום דדבר תורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד. ורבנן הוא דאצרכוהו קיום, עכ"ל התוס' ולכאורה אין באור לדברי התוס', דנהי הא דצריך קיום הוא רק מדרבנן, במה אזל מגו דילי', כיון שאם הי' טוען מזויף הא הי' נאמן ולא היו גובין בהשטר, אף שמה שלא היו גובין, הוא רק מדרבנן, עכ"פ אם הוא טוען כן לא היו גובין בו: וא"כ כי טוען פרוע נהימני' במגו דאי בעי הי' טוען מזויף, והיה פוטר עצמו, ומה לי אם זה שהי' פטור בטוען מזויף, הוא מדאורייתא או מדרבנן עכ"פ הוא הי' פטור אם הי' טוען מזויף, וא"כ הרי יש לו מגו ליפטר

לכן נראה לי דכונת התוס' לפירוש הקונטרס הוא כן, דהנה קי"ל בכל דוכתי, דמגו נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו. לא אמרינן. ובזה ביארתי ליישב קושית התוס' גבי נסכא דר' אבא, דההוא גברא דחטף נסכא מחברי' אייתי חד סהדא דמחטף חטפה מיני': אמר אין חטפי ודידי חטפי, ואמר ר' אבא הוי מחויב שבועה ואין יכל לישבע, משלם והקשו בתוס' (ב"ב דף ל"ד) ד"ה הוי מחויב שבועה ואין יכול לשבע ז"ל וא"ת נהימני' בשבועה במאי דאמר דידי חטפי: במגו דאי בעי אמר לא חטפי וכ"ת דלא חשיב הא מיגו דהא אם אמר לא חטפי הי' חייב שבועה דאורייתא, לא היא דהא אמר בפרק המוכר את הבית המפקיד אצל חבירו בשטר. נאמן לומר החזרתי לך בשבועה. במגו דאי בעי הוי אמר נאנסו, דהוה נאמן בשבועה ואע"ג דבנאנסו איכא שבועה דאורייתא

אכן לפי מה שבארתי בהרבה מקומות דמגו נגד חזקה ביד אדם הוא שלו לא אמרינן יתיישב קושית התוס' דהנה דכשמאמינים לו במגו שהנסכא שלו' הוא נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו' שהרי הנסכא היתה ביד הנגזל ואמרינן חזקה שהנסכא הוא שלו. ואף דאילו לא הי' עד שחטף, והוא אומר חטפתי ודידי חטפתי בודאי הי' נאמן. ולא היינו אומרים. שלא יהי' נאמן במגו שאומר לא חטפתי, משום דהוה נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו. לא קשה דהתם לא מטעם מגו אתינן עלה. אלא משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר היינו. שכיון שלא ראינו החטיפה, הרי לא ידענו כלל שהי' לפלוני על הנסכא חזקה כל שביד אדם הוא שלו ומי עשה לנו החזקה הזאת, החוטף והוא בעצמו אומר שהיתה שלו א"כ הרי הוא הפה שאסר הוא הפה שהתיר והוא בעצמו עשה החזקה. והוא אומר שאינו שלו. אבל כיון שיש עד אחד שחטף. והוא מחויב שבועה להכחיש את העד. וכיון דדין הוא דמחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם, א"כ כל זמן שלא הכחיש את העד הרי הוא נאמן אצלנו כשנים, והוי כשני עדים ראו החטיפה, וא"כ החזקה להנגזל כל שיש ביד אדם הוא שלו, הוא בלא הודאת החוטף, רק שהי' יכול לישבע לבטל החזקה, זה לא הוי בגדר הפה שאסר, דהפה שאסר לא שייך, אלא היכא דבלא הודאתו לא ידענו, אבל הכא כיון שיש עד, שמחויב הוא לישבע וכל זמן שאין נשבע משלם, א"כ הרי העד. כל זמן שלא נשבע להכחישו הוא נאמן כבי תרי, דאל"כ אמאי משלם ע"כ דדין הוא בעד אחד כל זמן שלא נשבע להכחישו. הוא נאמן כבי תרי, א"כ בלא הודאתו יש לנו עד שהי' להנגזל חזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו, וא"כ אף שיש לו מגו דאי בעי הי' מכחיש העד והי' נשבע, זהו בגדר מגו, ומגו נגד חזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו, לא אמרינן

ובזה יתיישב נמי מה שהקשו איך אמרינן דאלו הי' שני עדים שחטף. דלא הי' נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי והרי ג"כ יש לו מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך ויש שהוכיחו מזה דהגוזל את חברו בעדים צריך לפורעו בעדים, אכן אנן קי"ל דהגוזל חבירו בעדים אין צריך להחזיר בעדים: וא"כ קשה אף ביש שנים על החטיפה והוא אומר שחטף ודידי' חטף נהימני' במגו שהי' אומר החזרתיו לך אכן לפי דברינו ניחא. דכיון שיש שני עדים על החטיפה א"כ הא יש ודאי להנגזל חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' וא"כ אף שיש לו מגו לומר החזרתיו לך לא נוכל להאמינו שדידי' חטף דהוא נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו

ויתישב נמי קושית התוס' שהקשו שם בד"ה הוי מחויב שבועה, דממ"נ קשה אם נימא דלא שייך בכה"ג מגו: א"כ מ"ט דרב ושמואל דפליגי בפרק כל הנשבעין ופטרי בנסכא דר' אבא נהי דלית להו מתוך שאינו יכול לשבע משלם: עכ"פ פשיטא דאין נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי בלא מיגו. אכן לדברינו ניחא דאליבא דרב ושמואל דלית להו מתוך שאין יכול לישבע משלם. א"כ אליבא דידהו: לא אמרינן דעד אחד כל זמן שלא הכחישו. הרי הוא כבי תרי: רק אינהו סברי דנאמנות דעד אחד הוא' רק שהתורה חייבה שבועה היכא שיש עד אחד. אבל לא חייבה התורה שום חיוב ממון על פי עד אחד. וכיון דהוי רק חיוב שבועה ולא חיוב ממון. משו"ה היכא דאין יכול לשבע פטור וכיון דלדידהו אין שום נאמנות לעד אחד לגבי חיוב ממון. א"כ אף שהעיד עד אחד שחטף אין לנו חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' להנגזל, שהרי להעד אין נאמנות, רק שבועה הוא מחייב ולא יותר וכיון דאין להנגזל החזקה. א"כ כשהחוטף אומר חטפתי ודידי חטפתי, הוא בגדר הפה שאסר שמי החזיק את הנגזל בהחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' החוטף בהודאתו, והוא אומר דידי חטפי ונאמן במגו שהי' אומר לא חטפי והי' נשבע אבל לדידן דס"ל מתוך שאינו יכול לשבע משלם א"כ נאמנות העד כל זמן שלא הכחישו בשבועה כבי תרי: וא"כ הרי העד החזיק את הנגזל בחזקתו. וא"כ אף שיש להחוטף מגו להכחישו אין אומרים מגו נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו

ובזה יתבארו דברי התוס' בשם הקונטרס' דמשו"ה אית לי' מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו: אף שיש לו מגו דאי בעי אמר מזויף הוא משום דהאי דצריך קיום הוא רק מדרבנן. והקשינו עכ"פ מדרבנן הי' נאמן וא"כ הא יש לו מגו, אכן לדברינו ניחא. דהנה כשאחד מוחזק בשטר והלוה טוען פרוע הוא. הא הוא נגד החזקה. שהמלוה מוחזק בשטר והלוה טוען שהשטר פרוע ובטל, וא"כ לא יועיל מגו. אכן אם זה שצריך קיום הוא מן התורה אז הי' נאמן במגו דמזויף. אף שעתה שטוען פרוע הוא נגד החזקה, שהמלוה מוחזק בשטרו. אכן כיון דמן התורה כל זמן שלא נתקיים איננו שטר ולא שייך עליו חזקה, אחרי שאיננו מקוים. א"כ מי הוא העושה אותו לשטר ומחזיקו בחזקת שטר לוה דאמר שכתבו. לוה בעצמו האמר שפרעו והוי בגדר הפה שאסר הפה שהתיר דאמרינן אף נגד החזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו והי' נאמן במגו שהי' אומר מזויף. אבל כיון שמה שצריך קיום. הוא רק מדרבנן. א"כ השטר הוא שטר אף אם איננו מקוים. דמה שאמרו רבנן שצריך קיום: לא בטלו תורת שטר מעליו. רק משום לא שבקת חיי לכל ברי' תקנו שצריך קיום היינו שאין גובין בו, ובמקום אחר ביארנו לישב קושית הש"ך (בחו"מ סימן מ"ו ס"ק ט') שכתב לסתור תשובת הר' אביגדור כהן. שכתב דהיכא דבעל דבר טוען מזויף צריך קיום מן התורה וראי' מדתקון זמן בגט. שמא יחפה על בת אחותו: ועתה מה הועילו ואכתי יחפה בעצמו שיכתוב