לבוש מרדכי בבא מציעא סג

דידי וזה אומר דידי כמו במסותא אילו הוי מטלטלין כיון שהטוען לא יניחו לעשות מה שהוא חפץ. אף שיכול להוציאה בדיינין אבל לע"ע, הא אינה ברשותי', משו"ה אין יכול להקדיש והוי דומיא דהוציאה לרה"ר לרבינא: דהגנב חייב אם מת, אבל בקרקע. כמו דאם מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור וממילא יכול להקדיש. כן בקרקע דמקרי מונחת ברשות הבעלים אף שהגנב או הטוען מחזיק לאו כלום הוא ויכול להקדיש. כל זמן שיכול להוציא בדיינין, דלא הויא אבודה

והנה הכא בתקפה אחד בפנינו בשתק ולבסוף צוח. אף אם נימא דאין מוציאין. אין הטעם. משום דכיון דשתק אודויי אודי לי'. בודאי דשלו הוא. דא"כ לא הי' מועיל ראי' ומדמועיל עדים: ע"כ דלא הויא הודאה ודאית. רק כיון שיוכל להיות שמה ששתק הוא מטעם הודאה. ממילא לא הויא תפיסה לאחר שנולד הספק, דאימתי דין הוא דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני, הוא דוקא שודאי הוי חטיפה, אבל היכא שאפשר להיות שאיננה חטיפה. רק לקיחה ברשות, יוכל להיות דבכה"ג, תפיסה. אף לאחר שנולד הספק, אין מוציאין מטעם שהוא מוחזק ואין מוציאין אלא בראי' (ועיין ש"מ שג"כ מפרש דהוי רק הודאת ספק בשתק ולבסוף צוח)

והנה היכא דשניהם אדוקים בטלית אף דמעיקרא הוי סבר דאנן סהדי להאי דמאי דתפיס דידי' וסהדי להאי דמאי דתפיס דידי' דהוה סבור דשנים אוחזין בטלית וחלוקין עליו, מקרי זה אוחז בחצי וזה אוחז בחצי: ומונח חציו ברשות זה וחצי ברשות זה, אבל למסקנא סובר, דשנים אדוקין כל אחד אוחז בכולה: וא"כ איננה מונחת כלל ברשות אחד מהם ולפ"ז מיבעיא לי' אי האי דינא דגזל ולא נתיאשו הבעלים, שאין הבעלים יכולין להקדיש הוא דוקא במונח ברשות אחד אבל במונח ברה"ר אף באין יכול להוציאו בדיינין אם יכול לתוקפה ולא יהא מחאה מצד הגזלן אף שצריך עוד תקיפה ג"כ יכול להקדיש דדוקא אם כבר נכנסה לרשות הגזלן אז אין יכול להקדיש, אבל אם לא נכנסה לרשותו, בזה שבידו לתקוף היכא שלא יהי' מחאה, הוי ג"כ בעלים וזהו דקאמר אליבא דמ"ד תקפה מוציאין מידו. א"כ אף אם קמי שמיא גליא שהוא שלו אעפי"כ מקריא אינו ברשותו. שהרי בלא בי"ד אין בידו כלל לקח אותה, ורק צריך ב"ד שיוציאו ויתנו לו בודאי דאין יכול להקדיש ורק אם נימא דתקפה היכא שלא ראינו מחאה: היינו בשתק ולבסוף צוח, אין מוציאין מידו: א"כ אי קמי שמיא גליא שהיא שלו. הרי הוא בעלים על זה שבידו לתקוף ומסתמא אם יתקוף אז לא ימחא השני ואף אם ימחא. הלא יבטל תקיפתו, מטעם שלא נניח לו, אבל מה שהוא נוטל, הוא לא מטעם שבי"ד נותנים לו שהרי אם תקף ולא הי' מחאה, נוטל, מטעם דאמרינן שהוא שלו. א"כ יכול להקדיש ולא הוי אינו ברשותו. או דילמא כיון דצריך תקיפה איננו ברשותו, היינו דאיננו בעלים לעשות מה שחפץ ובכה"ג אין יכול להקדיש

ופשיט ממסותא, דגם שם מספקא להו ופשטו מהא דספק בכורות: דבבכור גם המקשה ידע שאין חסרון מצד שהוא ברשות הבעלים. דכיון דהבעלים לא יעברו על הדין ויתנו, משו"ה בודאי בכור חל הקדושה, אבל בספק, הרי הבעלים לא יתנו ואיך חל קדושת הדמים בספק פטר חמור או בבכור בע"מ, הא בלא תקיפה, לא יתנו לו. ובהקושיא הוי סבר דגם קדושה הבאה מאילי' הוא חלות, ואם אינו ברשותו של הכהן, לא יחול קדושת הדמים, ע"כ דכיון שאם הכהן יתקוף אז אין מוציאין, א"כ הבעלים על הדבר הכהן שבידו לתקוף, הרי חזינן דמה שהוא יכול לתקוף ג"כ עושהו לבעלים ודחי דקדושה הבאה מאלי' שאני, ושם אף אם יהי' הדין דתקפו כהן מוציאין, ג"כ חל דלא תליא כלל אם הוא ברשות הכהן, עד דפשיט מהא דכל שאין יכול להוציא בדיינין הרי דאף אם יתקוף ולא יהי' מחאה, לא יוציאו מידו אעפי"כ לא מקרי שהוא ברשותו, כיון דכל זמן שלא יתקוף לא יניחוהו, הגזלן או הטוען על זה ליקח וא"כ אף אם נימא תקפה אחד בפנינו, אין מוציאין במסותא. כיון דבעי תקיפה, איננה ברשותו, ואף אם קמי שמיא גליא שהוא שלו לא חל ההקדש

סימן י' יבאר מחלוקת אי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו או לאו תלוי אם השטר הוא עצם החוב או לא. ויבאר מחלוקת הירושלמי וגמ' דילן, אם עדים בחתימתן נעשה כל נוסח השטר, כאילו הם מנידים, או חתימתם רק על תוכן הדברים. ויבאר, דמנו של אחר, אין מועיל לפסול שטר

(דף ז') ת"ר שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו לך יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי, רשב"ג אומר יחלוקו וכו' אמר מר יתקיים השטר בחותמיו וגבי לי' מלוה כולי', ולית לי' מתניתין שנים אוחזין בטלית. אמר רבא אמר רב נחמן במקוים ד"ה יחלוקו, כי פליגי בשאינו מקוים. רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ואי מקיים לי' פליג, אי לא מקיים לי' לא פליג, מ"ט חספא בעלמא הוא מאן משוי לי' שטרא לוה. הא אמר דפריע ורשב"ג סבר. מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ואע"ג דלא מקיים לי' יחלוקו כו' ואיתא שם בגמ' אמר ר' אלעזר. מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם אדוקים בתורף אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף כו' אלא לדמי דאמר הכי שטר דאית בי' זמן כמה שוה ודלית בי' זמן כמה שוה דאית בי' זמן. גבי ממשעבדי. ואידך לא גבי ממשעבדי יהיב לי' האיך דביני ביני

והנה הרי"ף והרמב"ם פסקו בסתמא להאי דינא, דאם שנים אדוקים בשטר. אם נתקיים השטר בחותמיו יחלוקו, ולא חילקו בין אם שניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף. בין אחד אדוק בטופס ואחד בתורף: ומשמע דאף אם אחד אדוק בטופס ואחד בתורף נמי יחלוקו: וכבר תמהו עליהם דהוא נגד גמ' וסוגיא מפורשת. דאם אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף

וליישב דבריהם הקדושים נראה לי דהנה בירושלמי שם איתא אמר ר' אלעזר הכל הולך אחר התפוס בעדים. ואמר רב חסדא אין שמעתינו אתיא כר' שמעון. ופירש הפני משה דהיינו דאתיא כרבי שמעון בן גמליאל אבל לרבי הכל הולך אחר קיום השטר. ולכאורה תמוהים דברי הירושלמי מאי תלי זה. אי אזלינן בתר התפוס בעדים בדינא דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, דהא פלוגתייהו רק אי בעי שיקיים השטר. דלרשב"ג, כיון שמודה שהוא כתבו אין צריך לקיימו: ורבי סבר שצריך לקיימו: אבל היכא שהוא מקוים. הוה לרבי כמו לרשב"ג, א"כ כמו דלרשב"ג הולך אחר התפוס בעדים אף שאינו מקוים הכא נמי לרבי, היכא דמקוים דכמו לרשב"ג עיקר השטר הוא העדים ה"נ לרבי, עיקר השטר הוא העדים רק דרשב"ג אין חושש שמא מזויף ורבי חושש שמא מזויף וצריך שיקיימנו. לדע שהחתימות הם אמת, אבל מאי תלי אם עיקר השטר הוא העדים בדין אי צריך