לבוש מרדכי בבא מציעא סא

אף בדבר שאין בו דררא דממונא, כיון שיכול להיות הדבר כמו שהוא טוען טענתו טענה, אבל לתפוס אף שטוען ברי, אין מועיל, וא"כ שפיר פריך בגמ' גבי משכנתא, דכתיב בשטרא שנין סתמא, מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים, וקדים מלוה ואכלינהו לפירא, דאמרינן הלכתא כותי' דרב כהנא דאמר פירא בחזקת אוכליהן ופריך והא קיי"ל כותי' דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת, היינו כיון דכתיב בשטרא שנין סתמא, א"כ בלא טענתו לא הי' נולד לנו ספק, דסתם שנין משמע שתים, א"כ כיון דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת, הרי המלוה הוא התוקף, אף שהקרקע כבר בידו, בקרקע הוא התוקף, וא"כ כיון דאין כאן דררא דממונא. הלא אף בטוען ברי לא מהני תפיסה, אבל ודאי מה שמועיל, קרקע בחזקת בעלי' עומדת, הוא רק כיון דהקרקע בחזקת בעלי' עומדת, השוכר הוא התופס א"כ דברי הרא"ש פשוטים וברורים, דמוכח מכאן דתפיסה אין מועיל אחר שנולד הספק

אלא אדרבה יקשה על הרמב"ם, איך פסק הרמב"ם: תקפו כהן אין מוציאין מידו, הא הרמב"ם בעצמו פסק כר"נ דאף אם בא בסוף החדש כולו למשכיר. משום דקרקע בחזקת בעלי', ובודאי דקשה קושית הרא"ש, הא קרקע בחזקת בעלי' עומדת איננה עומדת יותר מזה שכל החפץ עומד ברשות הבעלים, וא"כ כמו דאין מועיל תקיפה מרשות הבעלים, גבי קרקע, ה"נ לא יועיל תקיפה מרשות הבעלים, גבי מטלטלין, אחרי דגם בקרקע בחזקת בעלי' עומדת, הוא ג"כ מטעם תפיסה, דבירור דחזקת מרא קמא לא שייך בכאן כמו שביארנו

ונ"ל דאזלי בזה הרמב"ם והרא"ש לשיטתייהו. דהנה הא דאמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי', פליגי הרא"ש והרמב"ם בפירושא דהאי מילתא, דהרא"ש ס"ל דפירושא כן אם החליף פרה בחמור: ומשך בעל החמור את הפרה, ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור, עד שמת ולא ידעינן אם בשעת משיכה שמשך בעל החמור את הפרה הי' קיים, בעל הפרה צריך להביא ראי'. שהי' החמור מת, ואם לא הביא עדים, הדין עם בעל החמור. אכן הרמב"ם כתב, אדרבה, בעל החמור צריך להביא ראי', שהי' חמורו קיים. דהרא"ש מפרש נולד הספק ברשותו, היינו. משום שבשעה שנולד לנו הספק החזקנו שהחמור הוא של בעל הפרה, משו"ה בעל הפרה שרוצה לומר שהי' בטעות צריך הוא להביא ראי'. אכן הרמב"ם מפרש שנולד הספק ברשותי' היינו כיון שהחמור הי' ברשות בעל החמור, משו"ה הוא בחזקת בעל החמור ואם בעל החמור רוצה לומר שכבר זכה בו בעל הפרה, הוא צריך להביא ראי', אבל אם עומד באגם, אז אין הדין שבעל החמור צריך להביא ראי', דעיקר הטעם שצריך בעל החמור להביא ראי', הוא משום שהוחזק ברשותו, א"כ דין הוא דכל מה שיש ביד אדם הוא שלו. הוא בירור שהוא שלו, והרוצה להוציא מהבירור הזה, עליו להביא ראי', אכן הרא"ש ס"ל דטעמא דאמרינן חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו הוא דוקא באופן שאם איננו שלו, לא הי' צריך להיות בידו. למשל, אם הטענה שהוא גזל אבל הכא, דהכל יודעים דהחמור הי' בידו מקודם, לא שייך בזה, חזקה שהוא שלו. ורק מטעם תפיסה אין מוציאין מידו: וזהו דוקא אם הוא לטובתו, ולא לגריעותא, ואז לא אזלינן בתר רשות שהוא עומד, אכן הרמב"ם ס"ל דרשות הוא בירור, א"כ כיון שהחמור הוא ברשות בעל החמור, הוא בירורו שהוא של בעל החמור אף שהוא לגריעותא לבעל החמור

נמצא לדברי הרמב"ם אין ראי' מהא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, שלא יועיל תפיסה, דשם אין הטעם משום תפיסה, רק כיון דהקרקע עומדת ברשות הבעלים, הוא עתה בירור, שאין להשוכר קנין שכירות בהקרקע, שכיון שהיא עומדת עתה ברשות הבעלים, אף שלא שייך חזקת מרא קמא, מה שהיא עומדת עתה ברשות הבעלים, הוא בירור שאין להשוכר קנין שכירות בהקרקע משו"ה אין מועיל תפיסה, שהרי יש חזקה המבררת, אבל בפטר חמור וכן בבכור, לא שייך בירור, שהרי מה שאנו מסתפקין, שמא הוא פטר חמור, אינו נגד החזקה, שהרי אף אם הוא פטר חמור הוא בחזקת מרא, משו"ה מועיל תפיסה, אבל הרא"ש לטעמי' דמה שהוא ברשות היכא דצריך הדבר להיות ברשותו, אין הטעם משום בירור, רק משום דאין מוציאין אלא בראי', א"כ שפיר מביא הרא"ש ראי', דדבר שהוא ברשות אחד, אין מוציאין ממנו אלא בראי' ותפיסה מספק לא מהני

סימן ט'. יבאר שיש חילוק, בין נזא קרקע, לגזל מטלטלין, אף היכא דלא עשה קנין, לענין אם הקדיש הננזל. גם יבאר הטעם שמשיכה קונה דוקא, בסמטא. לא ברה"ר, ומסירה קונה דוקא ברה"ר

(דף וא) בסוגיא דאת"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו, הקדישה אינה מקודשת, את"ל אין מוציאין הקדישה בלא תקפה מהו. ועיין תוס', דמיירי ג"כ כששתק בשעה שהקדיש. ולפ"ז האיבעיא: אי הוי כהודאה מה ששתק בשעה שהקדיש, וא"כ במסותא ג"כ מיירי כה"ג, ולפ"ז מאי ראי' מייתי מספק בכורות, מאי שייך שם הודה הרי הכהן לא הקדיש, ועיין קושיא זו בשיטה מקובצת

לקמן איתא מאי הוה עלה וכו' ופשטוה מהא דאמר רב נחמן, כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין, אין יכול להקדישו, הא יכול להוציא קדוש, והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהן אין יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן, במסותא מקרקעי עסקינן כו'

והקשה הגרעק"א הא החלוק בין קרקע למטלטלין, הוא דקרקע אינה נגזלת ומטלטלין נגזלין, נמצא דהיכא דלא עשה הגזלן קנין קרקע ומטלטלין שוין וכדאיתא בב"ק ע"ש

ונראה לי דאף היכא דלא עשה הגזלן קנין במטלטלין, ג"כ חלוק מטלטלין מקרקעי. ואדרבה ראי' מגמ' ב"ק ע"ט. דהנה שם איתא הי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הוציאו מרשות הבעלים חייב

והנה בב"ב דף ע"ו איתא דאביי ורבא דאמרי תרוייהו מסירה קונה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם, משיכה קונה בסמטא ובחצר שהוא של שניהם. ועיין בתוס' שם שהקשו על הרשב"ם דמפרש טעמא, דמשו"ה מסירה אינה קונה בסמטא, משום דאפשר במשיכה, והקשו בתוס' וכי מצות הן שמבטלות זא"ז. ולפ"ז קשה באמת מ"ש מסירה דקונה ברה"ר ולא בסמטא ומשיכה קונה בסמטא

ונראה לי, דהנה הרמב"ם כתב (בפ"ט מהלכות גירושין הלכה ג') דהאומר לאשתו ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' והלכה והניחתו בצדי רה"ר ונגנב או אבד לאחר שלשים, מגורשת אף אם לא אמר מעכשיו. וכבר הקשה המ"מ דהא בגמ' (כתובות דף פ"ב) איתא דכי אתא רב דימי אמר ר' יוחנן, האומר לחברו, משוך בהמה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום, לאחר שלשים יום קנה ואפילו עומדת באגם כו' והא כי אתא רבין אמר ר' יוחנן. לא קנה. ל"ק, הא דאמר קני מעכשיו, הא דלא אמר קני מעכשיו, הרי