לבוש מרדכי בבא מציעא ס

חמור ממונו דבעלים הוא וא"כ בשעת לידת הספק לא תוכל חזקת מרא קמא לברר שאינו פטר חמור. שהרי מה שאנו מסתפקין שמא הוא פטר חמור אינו נגד חזקת מרא קמא שהרי אף אם הוא פטר חמור בחזקת מרי' הוא וכיון דבו אין מה לברר, ממילא חזקת הפדיון לא תוכל לברר. אחרי שלידת הספק הוא על החמור ולא על הפדיון

והנה בב"מ (דף נ"ה:) איתא בתוס' הא דאמרינן שם שכירות ליומא ממכר הוא. והקשו בתוס' ז"ל תימא דבפרק קמא דעכו"ם מוכח דשכירות לא קניא מישראל ששכר פרה מכהן ומלא לבית דירה אמרו וי"ל דהכא גבי אונאה כתיב ממכר מיותר לרבות שכירות. והנה לפי מאי דמוכח מתוס' דשכירות איננה קנין. א"כ בודאי. דלא שייך לומר דקרקע בחזקת בעלי' עומדת הוא בירור שאין שכור לו החדש השלשה עשר שכיון ששכירות הקרקע איננו נגד החזקה, שאף מה שאנו רוצים לומר ששכור להשוכר הירח השלשה עשר הוא ג"כ בחזקת מרא קמא, וא"כ מאי מברר קרקע בחזקת בעלי' עומדת. אלא אף לפי מה שבארנו בספרנו "לבוש מרדכי" לב"ק (סימן כ"ד) לישב קושית התוס' דבאמת שכירות ליומא ממכר הוא. אלא שאינו ממכר גוף הדבר רק קנין תשמיש בהדבר, ומשו"ה באונאה שפיר יש בה דין אונאה. שהרי מכירת שכירות ותשמיש, נמי ממכר הוא' ואטו ממכר גוף הדבר כתיב בקרא. ממכר סתמא כתיב וא"כ כיון דתשמיש הדבר הוא ממכר ממילא יש בה אונאה. אבל לגבי אכילת תרומה של הפרה: בזה תליא אם גוף הבהמה הוא של הכהן וכיון דשכירות לא קניא היינו שאיננו קנין הגוף לזמן. רק קנין תשמיש ולא קנין הגוף: משו"ה ישראל ששכר פרה מכהן: מאכילה כרשיני תרומה, ומשו"ה במוכר ביתו לעכו"ם אסור, מפני שמכניס בה עכו"ם: אף שקנה העכו"ם שכירות ותשמיש הבית, כיון דגוף הבית של ישראל אסור להכניס בה עכו"ם וכן משמע מהרא"ש דס"ל דשכירות הוא קנין לפי זה נוכל לומר. דקרקע בחזקת בעלי' מברר שאין לו להשוכר קנין שכירות בהקרקע

אכן אי אפשר לומר כן. דנחזי אנן אימתי תברר. חזקת מרא קמא הא דקרקע בחזקת בעלי', שאין להשוכר קנין שכירות בהבית על החדש השלשה עשר אם בעת תחלת השכירות נימא דקרקע בחזקת בעלי' מברר שלא קנה שכירות חדש השלשה עשר בודאי דזה א"א שהרי עתה הוא קונה בודאי קנין שכירות וחזקה איננה מבררת אלא עתה, אבל לא על להבא שלא יהי' אחר כן קנינים: בודאי דזה לא שייך שחזקת מרא קמא תברר, שלא יקנה על להבא ע"כ דבעינן לומר, בשעה שכלו השנים עשר חדש ומתחיל חדש השלשה עשר אז נימא שעתה מברר שלא יהי' להשוכר קנין שכירות בהבית, וא"כ איך שייך בכאן בירור, הלא מה שמשכיר מוחזק בגוף השדה שהוא שלו. זה לא תוכל לברר שאין להשוכר קנין שכירות שהרי אף אם קנה קנין השכירות גוף השדה אינו שלו' וא"כ איננו נגד החזקה שגוף הבית והשדה שלו' שהרי גם אם קנה קנין שכירות, לא קנה גוף הקרקע, וכל שאינו נגד החזקה, אין החזקה מבררת, ואם באנו לברר מטעם קנין השכירות, אדרבה קנין השכירות בעת שכלו. שנים עשר החדשים, ומתחיל החדש הי"ג. השוכר הוא מרא קמא של קנין השכירות, שהרי כל שנים עשר החדשים הי' קנוי לו קנין שכירות בהבית, וא"כ מאי מועיל קרקע בחזקת בעלי' עומדת לברר במה יבורר אם מצד קנין גוף הבית שיש להמשכיר לזה אין מנגד קנין השכירות, וא"כ לא תוכל לברר. ואם מצד קנין השכירות אדרבא. השוכר הוא מרא קמא ונהי שגם חזקת מרא קמא שלו, לא תוכל לברר וכיון שהוא רק לזמן. אבל עכ"פ המשכיר ג"כ איננו מרא קמא על קנין השכירות

עכצ"ל הא דמועיל קרקע בחזקת בעלי' עומדת. איננה מטעם בירור אלא כיון דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, א"כ השוכר: בשעה שהוא דר בבית, הוא המוציא מהמשכיר שכיון שהקרקע ברשות המשכיר א"כ בשעה שהוא דר הוא המוציא ותופס מן המשכיר, ואילו לא הי' קרקע בחזקת בעלי', רק היינו אומרים. שכיון שהשכירה: ברשות השוכר עומדת אז לא היינו אומרים שהשוכר הוא. בחדש השלשה עשר המוציא מן המשכיר שהרי כיון שהשכירה. ברשותו עומדת, אבל כיון דקרקע בחזקת בעלי' עומדת בשעה שהוא דר, הוא המוציא: ותופס מן המשכיר, וכמו שפירשו התוס' ב"מ (דף ק"ג) ד"ה פרדיסי דמשום הכי אם שאל מרא למירפק בי' פרדיסי' רפיק כל פרדיסי דאית לי' ולא אמרינן ארעתא תרתי משמע, משום שהשואל מוחזק בהמרא ולא דמי לקרקע בחזקת בעלי' שאין יכול להצניע ונשמטו מיד בעלה. שם המשכיר מוחזק, וא"כ שפיר מביא הרא"ש ראי' דתקפו כהן היינו תפיסה. היכא דהתופס טוען ספק אינה מועלת כיון דבשעת תפיסה הוא המוציא מרשות הבעלים דאי נימא דמועיל תפיסה מספק אף בטוען שמא א"כ מאי מועיל קרקע בחזקת בעלי' עומדת, דאף אם בא בסוף החדש כולו למשכיר: הא מטעם בירור אין כאן כדביארנו: ומאי מועיל הא דקרקע בחזקת בעלי' הוא אך שיה' המשכיר המוחזק, ואם נימא דתקיפה מועיל, א"כ עכ"פ השוכר תקף עתה: שהרי הוא דר כל החדש ע"כ דתפיסה מספק אינו מועיל

ומה שהקשו על דברי הרא"ש, אם נימא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת הוא משום תפיסה, א"כ מאי פריך בגמ' גבי משכנתא דהוה כתיב בה שנין סתמא מלוה אומר שלש, ולוה אומר שתים קדים מלוה אכלינהו לפירות, דאמר רב כהנא, פירות בחזקת אוכליהם, ופריך והא קיי"ל כותי' דרב נחמן, דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת ואם נימא דהטעם, משום דאין מועיל תפיסה בטוען שמא הא התם טוען המלוה ברי ובטוען ברי הא מודה הרא"ש דמועיל תפיסה, שהרי כתב הרא"ש, דאין מועיל תפיסה אלא בטוען ברי, הרי דבטוען ברי מהני תפיסה, וא"כ מאי פריך מרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת

נראה לי דלא קשה מידי, דהנה התוס' (בדף ק') גבי וליחזי ברשותא דמאן קיימא הקשו ז"ל וא"ת כי נמי הולד ברשות הלוקח, אין זה הוכחה שקנאה דהא אמרינן בחזקת הבתים הגודרות אין להם חזקה כו' וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא דיש ספק בדבר בלא טענתו. וטוען הלוקח ברי, אם הוא ברשותו אין להוציא מידו עכ"ל התוס', הרי דהא דמועיל תפיסה בטוען ברי, הוא דוקא, בדבר שיש בו דררא דממונא היינו שבלא טענתו נמי הי' לנו ספק אבל אם בלא טענתו לא הי' לנו ספק, בודאי דאין מועיל מה שיתקוף ויטעון כן, רק היכא שיש לנו ספק בלא טענתו, אז מועיל תפיסה בטענת ברי

והנה בחו"מ (סימן מ"ב) אמרינן בסעיף ה' דבכל הני דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה, אי תפיס מטלטלי לא מפקינן מיני' והיינו משום דתפיסה מועיל בטוען ברי, שהרי הרמ"א ס"ל, דתקפו כהן מוציאין מידו, כמו שפסק ביו"ד (סימן שט"ו), ואעפי"כ כתב בכאן דמועיל תפיסה, משום דטוען ברי, ואילו היכא דכתוב סלעים, מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים כתב שם המחבר בסעיף י"ד, דאי תפיס המלוה שלש מפקינן מיני', אף שהוא טוען ברי, ובטוען ברי הוא מועיל תפיסה. אכן הכא לית כאן דררא דממונא, אין מועיל תפיסה דבלא טענתם היינו אומרים דמיעוט סלעים שתים, וכיון דליכא הכא דררא דממונא אין מועיל תפיסה, אבל אם הוא מוחזק מקודם, בודאי