לבוש מרדכי בבא מציעא נט

סימן ח'. יבאר דהא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת להרא"ש הוא דק מטעם תפיסה לא בגדר בירור. ויבאר דהיכא דאין דררא דממונא. אין מועיל תפיסה אף בטוען בריא ויבאר דחזקה אינה מבררת אלא אם זה שאנו רוצין לומר הוא נגד החזקה

הרא"ש פסק תקפו כהן מוציאין מידו וכתב הרא"ש ז"ל דתפיסה לא מהני אלא למי שטוען ברי אבל הכהן הזה, אפילו אחר שתפס אין לו עליו אלא טענת שמא הילכך מפקינן מיני' דמוקמינן בחזקת מרא קמא והכי אמר רב נחמן בפרק בית כור (דף ק"ה) גבי מרחץ ששכרו בשנים עשר זהובים לשנה, דינר לחדש ונתעברה השנה, ומספקא לן אי תפוס לשון ראשון וחדש העבור לשוכר או תפוס לשון אחרון. וחדש העבור למשכיר, וא"ר נחמן קרקע בחזקת בעלים עומדת, ואפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר ואע"ג דתפס השוכר לא מהניא תפיסתו מספיקא. עכ"ל הרא"ש

והקשה הש"ך בספר תקפו כהן על הרא"ש, דאיך מביא ראי' מרב נחמן דס"ל אפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר: דתפיסה בספק לא מהני: דהא טעמא דרב נחמן לא משום דהוה תפיסה בספק רק ס"ל דהטעם כמבואר בב"מ משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת. והוי המשכיר מוחזק, ואפילו בטוען ברי ולא ספק ס"ל לרב נחמן דהא בב"מ (דף ק"ו) במלוה אומר על משכנתא שלש ולוה אומר שתים אמרינן לרב נחמן זוכה הלוה, דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ומינה הא במטלטלין בכל דוכתי מודה רב נחמן דהוה לשוכר, אף דתפיס מספק, והיא קושיא גדולה עמדו עלי' רבנים מובהקים ואין פותר על נכון עכ"ל קיצור תקפו כהן. ועיין שם תירוץ הש"ך ובנו ועיין בתומים שהשיג עליהם

ונראה לי לישב דהנה השב שמעתתא. הקשה בשמעתא ד' פרק ה' דמאי מקשה לדין דתקפו כהן אין מוציאין מהא דהספקות נכנסין לדיר להתעשר, דאי אמרת תקפו כהן אין מוציאין מידו. נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן דלמא הטעם בפטר חמור. דחזקת מרא קמא מברר שהפדיון פטר חמור הוא של הבעלים: שהרי הי' להישראל חזקת מרא קמא בהפדיון. ונראה דאימתי שייך לומר היא מבררת היינו דוקא. אם דמה שאנו רוצים לומר הוא נגד החזקה, אז אמרינן שהחזקה מבררת, אבל אם זה שאנו רוצים לומר היינו מה דספק לנו אינו נגד החזקה, אז לא שייך לומר שחזקה תברר. ומשו"ה אם אחד תובע מחברו שמגיע ממנו ממון. לא שייך בכאן שהחזקה חזקת ממון תברר שאין מגיע לו ממון דאטו שייך חזקה שאין מגיע ממנו חוב' ומשו"ה לא שייך לומר במודה מקצת, אנן סהדי דיותר אין מגיע לו שהרי זה שאין אנו מחייבים אותו: אין הטעם משום דחזקתו שאין מגיע לו, רק משום דלא נדע איך לפסוק, משו"ה לא נוכל לחייבו. דלהוציא ממון בעי ראי' ברורה, אבל אין הטעם משום דחזקתו מברר שאין מגיע, שהרי מה שמסופק שמא מגיע לו, איננו נגד החזקה. והקשיתי מזה על רבנו הקצות, דיהיב טעמא (בחו"מ סי' ע"ה) דמשו"ה פוסק הרמב"ם דפסק ב"ד אין מחייב שבועה, ולא הוי כמודה מקצת, וכתב הקצות משום דכי היכי שיש פסק ב"ד שמגיע ה"נ יש פסק ב"ד שפטור על השאר, וכי היכי דאנן סהדי להאי. ה"נ אנן סהדי להאי דאין מגיע, ודבריו תמוהים: דאטו אנן סהדי דאין מגיע, הא דפוטרים על השאר אין הטעם משום דאנן ב"ד פוסקים שאין מגיע רק כיון שאין ב"ד יודעים אין פוסקים כלום דאל"כ כל מודה מקצת יפטר. שהרי אנן סהדי דאין מגיע. ע"כ דלא שייך בכאן אנו סהדי, שהרי הא דב"ד פוסקים דפטור איננו בגדר בירור שהוא פטור, רק כיון דאין יודעים. אין פוסקים לחיוב. וחזקה שאין מגיע לו לא שייך שהרי אף אם מגיע איננו נגד החזקה. אף שאם ישלם הא יהי' נגד החזקה, שהרי הי' לו על הכסף חזקת מרא קמא אכן הלא אצלנו הספק על הכסף. רק בכלל אם הוא חייב, וזה איננו נגד החזקה. שאף אם הוא חייב הכסף בחזקתו ולא דמי לשנים אוחזין בטלית. דאמרינן אנן סהדי להאי ולהאי, דהתם הספק על זה הבגד. בזה אמרינן. כיון שהוא תפוס אנן סהדי דדידי' הוא. שוב מצאתי שהנתיבות שם בס"ק ד' ג"כ הקשה כזה על הקצות ותירוץ על קושית הקצות על הרמב"ם איך אמר פסק ב"ד אין מחויב שבועה, הא ב"ד אלימא מעדים, ביארנו בספרנו "לבוש מרדכי" על ב"ק בסימן כ"ב

עכ"פ זה סברא פשוטה, דלא שייך לומר שהחזקה תברר אלא אם זה שנולד הספק הוא נגד החזקה, וא"כ לא שייך לומר שחזקת מרא קמא יברר שאיננו פדיון בכור אחרי שאף אם הוא פדיון בכור, ג"כ הוא בחזקת מרא קמא. שהרי הישראל עדיין בעליו לא מיבעי אם נאמר דכל המתנות לא יצאו מרשות הבעלים והם של ישראל עדיין, רק שיש עליו חיוב ומצות נתינה. בודאי דלא שייך לומר שחזקת מרא קמא תברר: שאין עליו חיוב ומצות נתינה. דזה לא הוי נגד החזקה, רק כמו חיוב לשלם דמים דלא שייך בזה שהחזקה תברר שאיננו מחויב דמים כמו כן לא תוכל החזקה לברר שאין עליו חיוב נתינה ולברר שאיננו בכור ג"כ לא נוכל לברר: מטעם חזקת מרא קמא שהרי אף אם הוא בכור בחזקת מארי' הוא ואינו נגד החזקה בזה לא תוכל החזקה לברר אלא אף לפי שביארנו דאביי דמקשה ס"ל, דמתנות כהונה. תכף בשעת הפרשה, פקע קנין הבעלים, אעפי"כ הבעלים מרא על הפדיון שהרי בידו ליתנו לכל כהן שירצה. ועוד אף אם נימא דהפדיון. תכף אחר ההפרשה, כיון דפקע קנין הבעלים. שייך בו חזקת מרא קמא ג"כ לא יוכל חזקתו לברר. דהנה כל דוכתי דמברר החזקה הוא דוקא אם החזקה הוא על דבר שנולד הספק, זה יוכל לברר, אבל מה שמזה יולד על דבר אחר. לא יוכל לברר כיון דעל הדבר שנולד הספק לא שייך חזקה, כמו דאמרינן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גביו בין ברה"ר בין ברה"י ספקו טמא, משום דאמרינן העמד טמא על חזקתו, והרי חסר לפניך: ואמאי לא נימא העמד טהרות שנגע בהן הטמא על חזקתו ואמאי אמרינן דהוא טמא ודאי למפרע וכל שנגע הוי טמא. ואמאי לא נימא העמד טהרות על חזקתם: ע"כ משום דהספק נולד על האדם וכיון שהוא טמא שהרי לו חזקת טומאה, לא תוכל חזקת הטהרות לברר עליו. (ואין להקשות א"כ נימא עיקר שנולד הספק הוא על המקוה. ונימא העמד על חזקתה, ואיך מברר חזקת טומאת האדם על המקוה, אכן במקום אחר ביארנו. דזהו דקאמר בגמ' הרי חסר לפניך, פירוש ועל המקוה לא שייך לדון. כי היא ודאי חסרה, וא"כ עיקר לידת הספק הוא על האדם) א"כ ה"נ עיקר לידת הספק הוא על הפטר חמור בעצמו. אם הוא פטר חמור או לא ובו לא תוכל חזקת מרא קמא לברר שהרי אפילו אם הוא פטר חמור הוא של הבעלים כדמסקינן בגמ' דבכורות (דף ז') דבין לר"מ. בין לר"י, פטר