לבוש מרדכי בבא מציעא נא

ידו הא שלח בו ידו פטור. וכיון שכן בטוען טענת אבד ונשבע אילולי טעם דיצא ידי בעלים הי' בדין שישלם כפל, ולא הי' פטרינן משום דנעשה עליו גזלן ומשו"ה צריכי לטעמא דיצא ידי בעלים. ובגמ' אמר הכי אי משום הא לא תשמענו עכ"ל רבינו המ"מ. ובעניי לא ירדתי לכונתו הרמה, איך נוכל לומר דטעמא דהרמב"ם בשולח יד דמשו"ה פטור מן הכפל משום דגזירת הכתוב הוא אבל לא משום דנעשה עליו גזלן, הא שפתי הרמב"ם ברור מללו שהטעם שפטור מן הכפל, היכא דשלח בו יד הוא משום דנעשה עליו גזלן שהרי כתב הרמב"ם ז"ל אבל אם שלח בו יד כו' פטור מן הכפל שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו עכ"ל. הרי דטעם הפטור משום דנתחייב בו וקנהו: וא"כ הרי בטוען טענת אבד נמי, הא נתחייב בו וקנהו שהרי כופר בפקדון נעשה גזלן ומכש"ב בנשבע כדאיתא שם ברש"י וכיון דנעשה גזלן בודאי דמחויב באונסין

אבל לפי מה שבארנו. דאימתי כופר בפקדון נעשה עליו גזלן משום דיצא מן הבעלים היינו דוקא בנשבע, א"כ היינו דוקא היכא דכבר נשבע, א"כ הרי איצטריך לטעמא דיצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה. דדוקא בשבועה יצא הפקדון מידי הבעלים היינו דנעשה גזלן על הפקדון בזה שנשבע דבלא שבועתו כיון דלא נפטר עדיין שהרי מחויב עדיין לישבע שבועה שאבדה הרי לא נעשה עדיין כופר בפקדון. וא"כ לא יצא הפקדון מרשות הבעלים. דכל זמן שאין השומר נעשה גזלן: הפקדון עדיין ברשות הבעלים. ובשלמא בשלח יד' נעשה גזלן בזה ששלח יד וקונה הפקדון בשליחות יד (וכיון דקנה ממילא יצא מרשות הבעלים כי דא ודא אחת היא' אם הוא קונה ממילא יצא מרשות בעלים, ואם לא יצא מרשות בעלים לא קנה) אבל בכופר בפקדון כל זמן שלא נשבע, דהוי רק דבור בעלמא, ואינו אלא חושב לשלוח יד' דקי"ל חשב לשלוח יד בפקדון היינו שאמר בפני עדים אשלח יד אין נעשה גזלן: הרי דדיבור אין מועיל בלי מעשה א"כ מה שכפר בלי מעשה, לא נעשה גזלן. ובמה נעשה גזלן בכופר. משום דנפטר כבר מן הבעלים ובזה כלתה שמירתו. וממילא נעשה גזלן. אבל בטוען טענת אבד כיון דבשעה שטוען אבד עדיין הי' מחויב שבועה. ולא נפטר עדיין מן הבעלים הוי רק חושב (דהיינו אומר) לשלוח יד בפקדון. דלא קנה, ולא יצא עדיין מידי הבעלים. משו"ה איצטריך הרמב"ם לטעמא דיצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה. והא דבגמ' דחי דאין ראי' מזה שאמר ר' יוחנן הטוען טענת אבד ונשבע ואח"כ טען טענת גנב ונשבע ובאו עדים דפטור מן הכפל היינו דאין ראי' מזה לשלח בה יד דיפטר דדילמא משום דיצא ידי בעליה. היינו דאין ראי' דפטור דיצא ידי בעלים הוא' משום שבזה יצא הפקדון מידי הבעלים, וא"כ בשלח בה יד דג"כ יצא הפקדון מידי הבעלים יפטר מן הכפל. דילמא אין הטעם משום קנין רק דזה בעצמו הוא פטור משום דיצא ידי בעלים. היינו משום דנפטר מן הבעלים מקודם משום זה אין מחויב בכפל אבל לא משום קנין וא"כ לשלח בו יד' דלא נפטר מן הבעלים, אין ראי' ואין זה אלא לדחות הראי'. אבל באמת לא נצטרך לומר דפליגי ר' יוחנן ור"ל דבאמת הטעם דנפטר מן הכפל הוא, משום דיצא הפקדון מרשות הבעלים, ואיצטריך לטעמא דיצא ידי בעלים דבזה יצא הפקדון מרשות הבעלים בכפירה דהוי רק דבור בעלמא. משו"ה קנה הפקדון רק בזה שנפטר מן הבעלים

ולפ"ז מיושב שפיר מאי דלא הביא הרמב"ם דין דכופר בפקדון פסול לעדות, דדין זה איננו כלל לדידן, דהנה כופר בפקדון, אפילו אם טעין להד"ם או, החזרתי מחויב עדיין שבועת היסת, וא"כ לא יצא עדיין ידי בעלים, וא"כ כל זמן דלא נשבע איננו עדיין כופר בפקדון, ואימתי נעשה כופר בפקדון בשעה שנשבע ויצא ידי הבעלים, וכשנשבע. פסול משום שבועת שקר, ובגמ' דרב חסדא מיירי עוד קודם שנתקנה שבועת היסת, ואז אם הי' אחד טוען החזרתי או להד"ם הי' נפטר ויצא ידי בעלים בטענה זו, שפיר אמר דכופר בפקדון נעשה גזלן ופסול לשבועה משום כפירתו היינו בטוען להד"ם או החזרתי, אבל אליבא דידן דכבר נתקנה שבועת היסת, א"כ ליתא להאי דינא כלל, דממ"נ אם כבר נשבע נפסל לעדות משום שבועת שקר, ואם לא נשבע כיון דעדיין מחויב שבועה ולא פטרוהו ב"ד מידי הבעלים לא נפסל עדיין. ולא הביא הרמב"ם, דינא דכופר בפקדון אלא להא דכופר בפקדון מחויב באונסים, ומיירי היכא דכבר נפטר, או בשבועה, או בחשוד שאין יכול לישבע ואיצטריך לאשמועינן דמחויב באונסין משום כפירתו, אבל. לגבי דין דנפסל לשבועה לא מצי כלל להביא האי דינא, דאם כבר נפטר בכפירתו שנשבע או שהוא חשוד הלא בלא"ה הוא פסול ואם לא נשבע עדיין, איננו עדיין כופר בפקדון

ויתיישב לפ"ז מאי דבגמ' הוי בעי למימר דמשו"ה משביעין בכפירה במקצת והודאה במקצת בשומרין, משום דחשוד אממונא לא נחשד על השבועה, וכיון דבארנו דזה לא שייך. אלא היכא דלא עבר העברה דלא נעשה עדיין רשע ורק חשוד הוא, שפיר אמרינן חשוד אממונא לא חשוד אשבועתא. אבל היכא דכבר גזל דנעשה רשע דהתורה אמרה אל תשת רשע עד. וגלתה התורה, דכיון שנעשה רשע אף לדבר קל אינו נאמן אף לדבר חמור בודאי אף לשבועה פסול וא"כ בכופר בפקדון. דדין הוא דכופר בפקדון נעשה גזלן, איך בעי למימר דחשוד אממונא היינו לכפירת פקדון, לא יחשד לשבועה, אכן כפי שבארנו. דדין דכופר בפקדון הוא דוקא: היכא שכבר יצא ידי בעלים, א"כ אפילו אם יתברר ששקר טען שנגנב. או מה שכפר הי' שקר אעפי"כ לא יפסל לעדות, כ"ז שלא נשבע שהרי בטענה כזו היכא דהודה מקצת לא נפטר עדיין מן הבעלים ולא הוי כופר בפקדון. כיון שהוא מחויב שבועה אם לא הוי רשע עדיין ובו לא גלתה התורה. דחשוד לדבר קל חשוד אף לדבר חמור, רק חשוד שפיר נוכל לקרותו שהרי חזינן שרוצה לכפור, בזה אמרינן חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא. ואף אם יתברר ששקר טען לא יפסל לעדות כיון דלא נעשה עדיין רשע, משו"ה לא נחשד על השבועה (ואין להקשות משולח יד בפקדון איך משביעין לי' שלא שלח בה יד' הא ממ"נ אם שלח בה יד הוא גזלן וכבר הוא חשוד משום רשע דאז פסול לכל התורה: משום אל תשת רשע עד, ויש לומר כמו דאמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו דמורי התירא וסובר דאין עושה איסור כיון דדמים בעד הדבר משלם. מכ"ש היכא דישיב הדבר עצמו לבעלים דמורי התירא וסובר דאין עושה איסור בזה ששולח יד ומשתמש בשל חברו. כיון דאין מפסיד בעל הפקדון מידי ודוק)

ולפי דברינו מיושב מה שהביא הטור ש"ע טעמא דמשבעינן לאינשי החשודים ליקח ממון חברו: משום דספק מלוה ישנה יש לו עליו ולא הביא כסתמא דגמ' דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא, ונ"מ בין טעם דספק מלוה, בין טעם דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא, היכא דמחל כל תביעות שיש לו עליו. וא"כ הי' להטור ש"ע להביא טעמא דסתמא דגמ'. אכן לדברינו ניחא. דהנה טעמא דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא, אינו אלא היכא שאף אם שקר טענתו ג"כ לא נעשה רשע דלא לוקח ממון חברו. אבל היכא דלקח ממון חברו דנעשה גזלן ודאי דרשע הוא, ופסול הוא לשבועה, וא"כ הטור והש"ע דאינהו מיירו היכא שלקח