לבוש מרדכי בבא מציעא נ

ונעשה רשע בזה הרי גלתה התורה. דחשדינן לי' אף לדבר חמור וא"כ אמרינן דאף משבועה לא יפרוש

ולפי זה הכא בשנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי' דמשבעינן לכל אחד משום דחיישינן, שמא תפס ותקף טליתו של חבירו ואומר שלי הוא בזה שפיר אמרינן דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא. שהרי אלו נתברר לנו שהאמת כדברי האחד והשני באמת תקף וטען שלי הוא לא הי' נפסל לעדות לכל התורה שהרי לא עבר עדיין על איסור גזל שהרי לא עשה קנין גזלה בטלית כיון שהטלית מונחת עדיין ביד חברו: הרי לא הגביהה כולה ובהגבהה בעינן דוקא כל הבגד ובודאי דלא שייך בזה המגביה מציאה לחברו דזה שייך דוקא בתחלת הגבה דמועיל הגבהת כל אחד לקנות הבגד. אבל אם אחד מחזיק בגד ואחד בא ותקף הבגד ואחזו ביד חברו ומונחת ביד שניהם עדנה אם אח"כ נאבד לא יתחייב עדנה באונסים אף על מחצית שהרי לא עשה קנין גזלה, כיון שמונח ביד הבעלים עדנה ולא יצאה מרשותו וכמו שאין מחויב באונסים ה"נ לא עבר על איסור גזל עדיין ולא נעשה רשע, א"כ הא דמשבעינן לי' משום דחשדינן שמא תקף לא חיישינן שמא כבר נעשה רשע אלא שמא חשוד הוא דבזה לא גלתה התורה. דאין נאמן לכל התורה בזה אמרינן חשוד שרוצה לעבור על איסור גזל לא נחשד אשבועה דהוא איסור חמור דכל העולם נזדעזע דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ומשו"ה משבעינן לי'

אולם יש להקשות לפ"ז איך בעי בגמ' למימר ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת ומשביעין לי' משום דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא, כיון דחשדינן לי' שכפירתו שקרי א"כ הרי כבר גזלן הוא ועבר כבר על עברה דחמס שהרי הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן. וא"כ הרי כבר רשע הוא ורשע הרי גלתה התורה דאין נאמן לכל התורה אף לדבר חמור. שהרי אמרה התורה אל תשת וכו' להיות עד חמס. וכן מטענת גנבה דג"כ משביעים מטעם שמא שקר הוא. והא התם אם שקר הדבר הלא נעשה כופר בפקדון ונעשה עליו גזלן ונתחייב באונסים וא"כ הוי גזלן, היינו שכבר נעשה רשע דכמו שמגזל אינו פורש כן לא יפרוש משבועה שהרי גלתה התורה דרשע חשוד אף לדבר חמור

ונראה לי דהנה יש לי קושיא עצומה על רבנו הרמב"ם שהשמיט הא דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר בפקדון פסול לעדות ואנכי לא מצאתי דין זה והרמב"ם (בפרק ב' מהלכות טוען) כתב כל החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו' אחד הנשבע לשקר שבועת בטוי או שבועת עדות או שבועת הפקדון עכ"ל (ובב"ק דף ק"ה) אמרינן מתיב רמי בר חמא ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואפילו שבועת שוא ואם איתא (דהכופר בפקדון נעשה גזלן), בכפירה הוא דאיפסיל. ואמרינן הב"ע דקאי באגם דלאו כפירה הוא, דסבר אישתמיטנא לי', ע"כ. הרי דהיכא דהיו עדים שהי' בידו בשעת כפירה, מכפירה הוא דאיפסל, ולא מצאתי בנושאי כלי הרמב"ם שיעירו דבר זה

לכן נראה לי דהנה לכאורה קשה כיון דקי"ל כל היכא דנתחייב באונסין קודם שטען נגנבה, אז פטור מן הכפל כדאמרינן בב"ק (ק"ו:) דבשלח בה יד פטור מכפל, מטעם שכבר נתחייב באונסים מעת ששלח בה יד וקנה הדבר וכן כתב הרמב"ם (בפ"ד מהלכות גניבה ה"ב) ז"ל אבל אם שלח בה יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו עכ"ל הרמב"ם הרי דטעם שליחות יד דפטור משום דקנה הפקדון דנתחייב באונסים, קודם שנתחייב בכפל. א"כ לפ"ז יקשה איך מחויב בטוען טענת גנב ונשבע, הא חיוב כפל הוא בעת השבועה. אבל קודם לכן אין מחויב, וא"כ לכאורה פשוט דאף אם אחר שטען טענת גנב שלח יד בהפקדון ואח"כ נשבע הלא יפטר מכפל שהרי החיוב על השבועה ובשעה שנשבע כבר קנה הפקדון. א"כ גם אם טען טענת גניבה איך מחויב אח"כ על השבועה כפל הא כיון שטען טענת גנב כבר נעשה כופר בפקדון ונעשה עליו גזלן וחייב באונסים, וא"כ בשעת השבועה כבר קנה הגניבה. ונימא הא דחייבה התורה כפל בטוען טענת גנב ונשבע, הוא דוקא בהיתה הבהמה באגם דאז לא נעשה גזלן בכפירתו דאמרינן אישתמוטי מישתמיט. אבל בהי' הפקדון בידו יפטר מן הכפל שהרי מעת כפירתו כבר קנה הפקדון ונתחייב באונסין. ובשעת השבועה כבר פטור הי ולא מצינו בשום פוסק שיבאר כן ובודאי סתמם כפירושם דבכל גוני מחויב: אף בהי' הפקדון בידו בשעה שטען נגנבה וא"כ קשה הא נעשה גזלן קודם חיוב כפלי ויפטר (יעיין בספרנו לבוש מרדכי" ב"ק שבארתי זה באופן אחר)

אכן נראה לי דעד כאן לא אמרינן הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסים אלא דוקא, היכא דפטרוהו כבר ב"ד ויצא מב"ד זכאי, אבל היכא שיש עליו עדיין חיובים, שאין ב"ד פוטרים אותו. לא כלתה עדיין כפירתו. וכל זמן דלא קיים עדיין כל מה שמחויב מחמת הכפירה, לא נקרא עדיין כופר בפקדון א"כ הא דאמרינן דכופר בפקדון נעשה גזלן וחייב באונסים, היינו דוקא בטוען להד"ם, או החזרתי, דשם כיון שטען כן. כבר יצא ידי בעלים בטענה זו אבל בטוען נגנבה. כיון דמחויב עדיין לישבע, א"כ כל זמן שלא נשבע, לא נעשה כופר בפקדון וא"כ שפיר מחויב בטוען טענת נגנבה ונשבע, בכפל שהרי כ"ז שלא נשבע לא נתחייב באונסין על הפקדון. ולא נעשה כופר כיון שיש עליו חיוב שבועה משום כפירתו ואימתי קנה הפקדון. בשעת השבועה משום שיצא ידי בעלים בשבועה, ובשעה ההיא נתחייב גם בכפל והא דפריך ממתניתין דאחד שבועת הפקדון לרב ששת דס"ל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן. משום דאם איתא מכפירה הוא דאיפסל, ולא תירץ דמיירי במודה מקצת הטענה או בטוען נגנבה, דמחוייב עדיין שבועה, משום: דבפרק שבועת הפקדון אמרינן. שבועת הפקדון כיצד. אמר תן לי פקדוני שיש לי בידך. שבועה שאין לך בידי כו' הרי דקרי שבועת הפקדון. היכא דטוען להד"ם. ובמודה מקצת או בטוען נגנבה, שבועת הדיינין קרי לה. והכא במתניתין אשמועינן דנפסל אף בשבועות אלו, דלאו שבועת הדיינין נינהו. והיינו בכופר הכל וטוען להד"ם או החזרתי וא"כ פריך שפיר בטענות אלו, דכיון שכפר, יצא ידי בעלים בטענתו למה למתניתין למימר דנפסל בשבועה. הא מכפירה הוא דאיפסל, כיון דנפטר תיכף בכפירתו. אבל בטענת נגנבה דלא יצא ידי בעלים. לא נעשה עליו גזלן

ובזה יתבארו דברי הרמב"ם (בפ"ד מהלכות גניבה ה"ב) ז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו. וכן הטוען טענת אבידה בפקדון. ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל, שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה ראשונה. והנה הראב"ד השיג עליו על הא דפסק דאם שלח בו יד כיון שקנהו פטור מן הכפל כתב על זה הראב"ד ז"ל א"א הא דלא כהלכתא היא דהא ר"י פליג עליו בהדיא. ואמר הטוען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל, משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן והנה המ"מ תירץ על קושית הראב"ד. דס"ל להרמב"ם, דהא דשליחות יד פוטר, אין הטעם משום דנעשה עליו גזלן, אלא דגזירת הכתוב הוא אם לא שלח בו,