לבוש מרדכי בבא מציעא מז

לשני הטעמים יהי' מחויב ולא יוכל לטעון פרעתי ובמקום שכותבין ואין בידה כתובה לשני הטעמים יוכל לטעון פרעתי, כיון דאין כתובה בידה מוכח שפרע ונתנה לו הכתובה

אך יהי' נ"מ בין הנך טעמים, היכא דאין הוכחה ממה שאין שובר, ואין הוכחה ממה שאין כתובה, כגון באלמנה שמת היורש, ובאה לתבוע מיורשי היורשים, הנה בזה יוכל להיות שמורישם פרע וקבל שובר וא"כ אין ראי' ממה שאין כאן שובר שלא פרע. והוא במקום שאין כותבין כתובה א"כ אין ראי' ממה שאין כתובה בידה שפרע, שכיון שהוא במקום שאין כותבין כתובה, א"כ לא הוי לה כתובה, לפ"ז לטעמא דהחיוב בחזקתו וכל זמן שאין ראי' שפרע מחויב לשלם, גם כאן יצטרכו היורשים לפרוע, אך לטעמא דאם לא יצטרך שובר, א"כ לעולם יוכל לטעון פרעתי, וא"כ כשפורע צריך לקבל שובר, וכיון שאין שובר בידו מוכח שלא פרע, אבל הכא אין ראי' שלא פרע כי שמא מורישם הי' בידו שובר, משו"ה פטורים

ונראה לי דבזה פליגי הרמב"ם ושארי מפרשים באם כתב לה כתובה במקום שאין כותבין דהרמב"ם ס"ל דהוי דינו כמקום שכותבין דכיון דאין כתובה בידה יכול לומר פרעתי והרא"ש ס"ל דאין יכול לטעון פרעתי ועיין בזה בהגהת האלפסי בסוף פרק הכותב, ונראה לי דכיון דהוי מקום שאין כותבין א"כ אין ראי' ממה שאין הכתובה בידה שפרע לה, דיוכל להיות דהיא לא איזדהרה בכתובתה שהרי יודעת דאף בלא כתובה הכל גובין ולא חששה להזהר אכן גם ממה שאין שובר בידו אין ראי' שיוכל להיות שפרע וקבל הכתובה והוא הי' סבור דבזה די שקרע הכתובה. והנה הרמב"ם סובר דעיקר הטעם דכיון דצריך לקבל שובר זה ראיה שלא פרע אבל בכאן אזל הראי', אמרינן דילמא פרע, אכן הרא"ש ס"ל דעקר הטעם שהחיוב בחזקתו, רק מה שאין שטר כתובה בידה ראי' שפרע וכיון דאזל הראי' משו"ה צריך לשלם. וכן באם יש עדים שנאבדה כתובתה במקום שכותבין. דאימתי הוא תקנה שיצטרך ליקח שובר במקום שאין כותבין, אבל במקום שכותבין לא הי' כלל תקנה שיקח שובר וממילא נאמן לטעון פרעתי, כמו בכל שטר שנאבד שנאמן לטעון פרעתי אבל אם הטעם משום שהחיוב בחזקתו ורק היכא שיש ריעותא שאין כתובה בידה אז נאמן לטעון פרעתי, אבל היכא שאין הריעותא, כמו בנאבדה הכתובה, אין יכול לטעון פרעתי

והנה ר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, טעמא דידי' משום דכיון שהחיוב של מעשה ב"ד הוא חיוב ברור, וצריך ראי' שפרע א"כ אף במקום שכותבין כתובה, ולא נקיטא כתובה גביא היכא דאין ריעותא ממה שאין הכתובה בידה, כגון שיש עדים שנשרפה, ומשו"ה דחי אביי ואמר דילמא במקום שאין כותבין, אבל במקום שכותבין אי נקיטא כתובה גביא ואי לא לא גביא, פירוש אף במקום שאין ריעותא. כגון שיש עדים שנשרפה, הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי, דאל"כ אלמנה מן האירוסין במאי תגבה, פירוש בשלמא אלמנה מן הנשואין לא קשה, דאף דגבי יורשים ביארנו שאין ראי' ממה שאין שובר, דדילמא פרע אבוהון והי' בידו שובר, אבל הלא אביהן ודאי לא פרע שהרי תוך זמנו הי' והיורש לא יוכל לטעון שפרע, שהרי אין שובר בידו ובמקום שאין כותבין הי' לו ליקח שובר ואין לומר דילמא גירשה אביו והי' כבר זמן הפרעון והי' בידו שובר, שהרי ידענו שישבה תחתיו ומשמשתו (והוא גמ' מפורשת בכתובות דף פ"ח לגבי שובר) אבל אלמנה מן האירוסין נהי דאלו ידענו שכשמת היתה ארוסתו לא היינו חוששין לפרעון מצד האב, שהרי הי' תוך זמנו, ולפריעת הבן אין חוששין, מטעם דאין שובר בידו אבל דילמא גירשה הארוס והי' בידו שובר איכא למיחש ואמאי ישלמו היורשים ע"כ דהטעם משום דהחיוב בחזקתו, וכל זמן שאין ראי' שפרע אין חוששין לפרעון (ובגרושה אף במקום שאין כותבין לס"ד דאביי צריך ראי' שלא פרע, שהרי תוכל להתרות אל תפרעני, כפירוש הרא"ש ומש"ה הי' סבר דגט היינו כתובה) ומש"ה ניחא מה דפסק האלפסי כר' יוחנן, ואעפי"כ הביא אוקמתא דבמקום שאין כותבין, דאלו במקום שכותבין הרי ריעותא לפנינו, כיון שאין הכתובה בידה מוכח שפרעה, אבל היכא שעדים מעידים שנאבדה או נשרפה. בכה"ג גובה. אכן הרמב"ם לא הביא כלל לדר' יוחנן ואזיל לטעמי', שכתב שאם כתב לה במקום שאין כותבין דינו כמקום שכותבין ובארנו דתלי בזה ודו"ק

ולפי מה שבארנו ליישב קושית רעק"א על מתניתין דזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דהא הוי מודה מקצת הטענה למאן דס"ל הילך חייב ובארנו דהכא כ"ע מודו דאין כאן שבועה שהרי על החצי שהודה, אין כאן תביעה כלל, בזה יהי' ניחא מה שקשה איך כתב הרמב"ם דאם תבעו חמשים שבשטר, וחמשים שבעל פה והודה במה שבשטר אין כאן הודאה מפני שאין יכול לכפור ותקשה לחייב משום העדאת עדים. אכן לדברינו ניחא דהנה הרמב"ם כתב שני טעמים, משום שאין יכול לכפור, והרי כל נכסיו משועבדים. והקשו למה להרמב"ם השני טעמים. ע"כ נראה לי דכונת הרמב"ם דעל חמשים שבשטר אין צריך לתבעו שאין יכול לכפור, והרי נכסיו משועבדים ויכול לילך בעצמו לגבות מנכסיו וכדקיי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד. משו"ה על השטר לא הוי כלל טענה אבל בעדים הרי צריך לקבלת העדים בפניו, משו"ה בעדים הוי תביעה

והנה לפ"ז אזלי הרמב"ם והרא"ש לטעמייהו דהרמב"ם פסק דגבי כתובה הוי כמודה מקצת דס"ל דכשתתבענו והוא יבא לב"ד ואין שובר בידו, מזה שאין שובר בידו מוכח שלא פרע, א"כ הרי צריך לתביעה שכשתתבע ולא יהי' שובר אז יהי' ראי' שלא פרע, דהרמב"ם פסק כשמואל והוי מודה מקצת הטענה, דלדידי' צריך טענה אף על המנה. אבל הרמ"א פסק כר' יוחנן, דאף אם אין כתובה בידה (היכא שאין ריעותא) החיוב בחזקתו, כל זמן שאין מביא הוכחה שפרע, א"כ אין צריך לתביעתו משו"ה פוטר הרא"ש והרמ"א משבועה

ולפ"ז מיושב מה שכתב הרמ"א דאם יש עדים שנאבדה, אז מחויב שבועה שהרי יכול לכפור והקשו הא ביש עדים שנאבדה מחייב הרמ"א אכן לדברינו דהטעם משום שאין כאן תביעה, הנה במקום שכותבין כתובה, בלא כתובה לא תוכל לתבוע. וא"כ תצטרך להביא עדים שנאבדה הכתובה דבלא עדים הלא יוכל לכפור, וא"כ נצטרך לקבלת עדות וצריך דוקא בפניו וא"כ הוי התביעה על החיוב א"כ הוי מודה מקצת הטענה

והנה הרא"ש הביא ירושלמי דאיתא. סלעים דינרין דאינון ונמחק וכו' בן עזאי אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וחכמים אומרים אין ההודאה ממין הטענה: הא אם הודאה ממין הטענה חייב וכא הודאה ממין הטענה כ"ע מודו שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת מנה אחר בידו המוציא מחבירו עליו הראי' ופירש הרא"ש דחכמים אומרים אין הודאה ממין הטענה היינו שהוא שעבוד קרקעות ופריך א"כ בכתובה יהא חייב שהרי הודאה ממין הטענה ותירץ כיון דכ"ע מודים שהוא חייב מנה הוי שעבוד קרקעות, והדבר תמוה, איך הי' סבור הירושלמי מעיקרא דכתובה לא הוי שעבוד קרקעות, ושטר הוי שעבוד קרקעות, אדרבה כתובה אינה נגבית אלא מן הקרקע וחוב נגבה מן המטלטלים. גם קשה לפרש דמה