לבוש מרדכי בבא מציעא מו

אז הוא מוחזק והמוציא מחברו עליו הראי' והיכא שיודעים אנו שהמוחזק כופר לא חייבתו התורה כלום

והנה אם נימא דחיוב מודה מקצת הוא משום שכיון שמטענתו יש חיוב ודאי, מגלגל שבועה על השאר י"ל ק"ו, מה אם החיוב הוא מטעם הודאת פיו, מיחייב שבועה, מכש"כ אם החיוב הוא משום העדאת עדים, אבל אם נימא דהחיוב במודה מקצת הוא מטעם דאין אנו שומעים כפירה בודאי, שהרי יוכל להיות אשתמוטי קמשתמיט א"כ בהעדאת עדים והוא כפר בכל הוי כפירה ודאית בכה"ג לא חייבה התורה ולא שייך כלל ק"ו, וא"כ יהי' הפירוש בגמ' שלא תימא כדרבה, שלא תימא דחיוב מודה מקצת הוא משום אישתמוטי וא"כ לא הי' שייך ק"ו קמ"ל ר' חייא דחיוב מודה מקצת, הוא משום דחיוב מקצת מגלגל על השאר, וא"כ יש לומד ק"ו וטעם אישתמוטי הוא רק לסלק המגו

והנה מאן דס"ל הילך פטור ס"ל דכיון דעל מה שנותן לו אין כאן טענה א"כ אין כאן מה שיחייב שבועה על השאר, אכן מאן דס"ל הילך חייב, ס"ל דאף שיש סברא, דהודאת מקצת מחייב על השאר, אבל זה ג"כ אמת דהיכא דמשתמיט, וא"כ אין אנו שומעים כפירה ודאית, מחויב שבועה, וא"כ סברת אישתמוטי שייך ג"כ בהילך, וא"כ לאו כופר הכל הוא ומחויב שבועה

ואין להקשות לפי דברינו, דר' חייא דסובר הילך חייב א"כ ע"כ ס"ל דחיוב שבועה הוא מטעם דאשתמוטי, היינו דאין אנו שומעים כפירה ודאית, א"כ איך מייתי ק"ו להעדאת עדים דילמא באמת הטעם משום דאין אנו שומעים כפירה ודאית וא"כ לא שייך כלל ק"ו, דהא בהעדאת עדים והוא כופר הכל, הרי שמענו כפירה ודאית אכן יש לומר דר' חייא ס"ל דע"כ במודה מקצת יש ג"כ הטעם דחיוב ודאי מגלגל שבועה על השאר, דהנה אם נימא הטעם, משום דלא שמענו כפירה ודאית ורמא רחמנא שבועה, עכ"פ חיובי ממון אין כאן, דילמא כופר ודאי, וא"כ היכא דאין יכול לישבע לא ישלם ורק חיובי שבועה יש כאן, אבל אם נימא דחיוב מקצת מגלגל חיוב שבועה על השאר, נוכל לומר דמגלגל חיובי ממון ורק יכול לפטור עצמו בשבועה וכיון דילפינן מקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם כו' דהיכא דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא מחויב לשלם א"כ ע"כ במודה מקצת יש גם הטעם דחיוב מקצת מגלגל על השאר

והנה אם נימא דהילך חייב, מטעם דאישתמוטי משתמיט, ואין אנו שומעין כפירה ודאית, אם אחד יאמר לחברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ואעפ"כ אני נותן לך חמשים, ג"כ יתחייב (מלבד הסברא שיש לומר דהוה הודאה, שאין אדם נותן בחנם) שהרי מה שמשתמיט, דהטעם כיון דמקצת טענתו מודה, הוא משתמיט מכש"כ אם משלם, אף שאין מודה: שהוא חייב, הוא משתמיט, וא"כ בשנים אוחזין נהי שהוא כופר הכל, אבל זהו יודע דמאי דתפיס הילך, שהרי זה יודע שכיון שהוא ג"כ תפוס, בודאי יתנו לו החצי וא"כ שייך אשתמוטי ואין אנו שומעין כפירה ודאית, משו"ה מחויב שבועה, אבל אם נימא הילך פטור, א"כ טעם מודה מקצת דחיוב ודאי מגלגל על השאר והכא בשנים אוחזין, אין כאן חיוב ודאי דלמסקנא לא הוי אנן סהדי דפלגא דידי', ורק קאמר אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא, ולפ"ז לא הוי ראי' רק לאידך דר' חייא אבל לדר' חייא קמייתא, דשמענו מפיו (עוד קודם שבאו העדים) שכפר הכל, הרי לא שייך אישתמוטי, בודאי דנוכל לומר דכה"ג היכא דכופר הכל לא חייבתו התורה

ולפ"ז יהי' ג"כ הפירוש בגמרא שטר דקמודה כהילך הוא, פירוש דאם נימא דחיוב מודה מקצת הוי: משום דכיון דמקצת טענה יש חיוב ודאי, מגלגל חיוב על השאר, זהו דוקא אם מהטענה עצמה יש חיוב, אבל בשטר דכיון דאין יכול לכפור, וכל נכסיו משועבדים על זה לא הוי כלל טענה. וכל טענתם על השאר אין כאן מה לחייב, אבל אם נימא דהילך מחויב, א"כ טעם החיוב במודה מקצת משום אישתמוטי, ואישתמוטי שייך גם בזה, דלגבי דעת בני אדם, אם אחד יש לו בידו מאה אף שהם משני חובות, אבל כיון דמקצת מודה שייך אישתמוטי, וא"כ מאי דקאמר הרמב"ם שאין יכול לכפור זהו גופא הפירוש בגמ' דהילך. ולפ"ז לא קשה קושית הראב"ד כיון דשטר הוי הילך כש"כ משכון וכדהוספנו להקשות משביעית דאין משמט משכון ואעפ"כ משמט שטר, אכן לדברינו אין כאן קושיא, דנהי דלגבי מוחזק, חשיב משכון יותר מוחזק משטר, אבל לגבי טענות, הנה בהשטר בידו אין צריך כלל לדון עמו, שיש לו מפורש החוב, אבל במשכון הרי צריך לדין עמו כמה מגיע לו, א"כ הוי טענה אף על מה שהודה וממילא הוה הודאה ממין הטענה

ולפי דברינו יתיישב קושית הרשב"א הובא בש"מ ב"מ ל"ז על הנך דתירצו על הקושיא בשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים דאמאי אמרינן נותן לזה מנה ולזה מנה: והשאר יהא מונח, הא הוי מחויב שבועה ואין יכול לישבע, ותירצו משום דהילך הוא והקשה הרשב"א א"כ לפרוך ממתניתין על ר' חייא דס"ל הילך חייב שבועה, אכן לדברינו בהילך לא שייך לומר דמקצת חיוב מגלגל על השאר ורק אישתמוטי שייך, היינו משום דאין אנו שומעין כפירה ודאית, וא"כ הוי רק חיוב שבועה בהילך, אבל מתוך שאי"ל משלם לא הוי בהילך אף לדר' חייא ודו"ק כי נכון הוא

והנה הרמ"א כתב באה"ע (סימן צ"ז) בשם המ"מ דבמקום שאין כותבין כתובה, אז אין כאן שבועת מודה מקצת שהרי לא הי' יכול לכפור, אבל במקום שכותבין ונאבדה הכתובה נשבע שבועת התורה כדין מודה מקצת שהרי הי' יכול לטעון פרעתיך והקשה הב"ש בסימן ק' הא הרמ"א בעצמו פסק להלכה שם דאף במקום שכותבין אם יש עדים שנאבדה הכתובה אין יכול לטעון פרעתי וא"כ הלא אין יכול לכפור. ואיך סתם כאן הרמ"א שאם נאבדה נשבע שבועת התורה, הי' לו לבאר דוקא שאין עדים שנאבדה ק

ובדין אם במקום שכותבין כתובה, אם יכול לטעון פרעתי הנה האלפסי הביא בכתובות פ"ח אוקימתא דשמואל דמתניתין במקום שאין כותבין כתובה והקשו עליו דהרי הוא הביא בב"מ דעת ר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ומוכח בגמ' דאף במקום שכותבין הוא מדדחי אביי ראיית ר' חייא בר אבא ממתניתין דהוציאה גט ואין עמה כחובה ודחי דילמא במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין אי נקיטא כתובה גביא, הרי דלר' יוחנן אף במקום שכותבין ולא נקיטא כתובה גביא ועיין שם ברא"ש מה שמביא בשם הרמב"ן דאביי מעיקרא הי' סבור דר' יוחנן איירי במקום שכותבין ואח"כ לפי הדחוי הבין אביי דר' יוחנן ג"כ לא קאי אלא במקום שאין כותבין ואין זה במשמע

ועיין תוס' שהקשו בב"מ דף י"ז מאי קאמר אביי אלמנה מן הארוסין במאי גביא תקשי לי' מאלמנה מן הנשואין. ונראה לי דהנה טעמא דטוען על כתובה פרעתי במקום שאין כותבין, שאינו נאמן, יש לומר או מטעם דכיון דאם יהי' נאמן לומר פרעתי, א"כ הלא לעולם לא תגבה ומשו"ה הוי כמקום דלא אפשר וכתבינן שובר וממילא כיון דאין שובר בידו הוי הוכחה שלא פרע, או דהטעם משום דכיון דהחיוב הוא מעשה ב"ד החיבן בחזקתו ובעי ראי' שפרע, והנה במקום שאין כותבין כתובה