לבוש מרדכי בבא מציעא מד

והנה המ"מ תירץ על קושית הראב"ד איך מחייב הרמב"ם שבועה באומר אלמנה נשאתיך, משום דמודה מקצת הוא, הא הוי שעבוד קרקעות, ותירץ ע"ז המ"מ, דעכשיו דתקנו הגאונים, דכתובה נגבית גם מן המטלטלין. א"כ עתה לאו כפירת שעבוד קרקעות הוא, אלא כפירת מטלטלין, והקשה הלח"מ על האי תירוצא, דהא בחוב אף מדינא דגמרא גובין מיני' דידי' מגלימא דעל כתפי', ואעפ"כ אמרינן דהוא שעבוד קרקעות, א"כ אף בכתובה אף שתקנו הגאונים דכתובה נגבית מן המטלטלין לא עדיף מחוב לדינא דגמ' והוי שעבוד קרקעות, וא"כ איך מחייב הרמב"ם שבועה

ונראה לי לישב, דהנה בתוס' הכא ד"ה אין נשבעין, הקשו למאן דס"ל שעבודא דאורייתא, א"כ מודה מקצת למה נשבע, הא הוי כפירת שעבוד קרקעות. וכתבו שי"ל שמחל לו השעבוד, או שאין לו קרקע אפי' משעבדי, והנה לפי זה תקשי אנן דקי"ל שעבודא דאורייתא, א"כ לא לשתמטו הפוסקים להודיע לנו, דכל דיני שבועת מודה מקצת איירי דוקא שאין לו קרקע או מחל השעבוד ואף כי י"ל כיון דהפקיעו חכמים השעבוד ממלוה ע"פ, משום פסידא דלקוחות חשיב כאלו מחל השעבוד, כדמסקי בתוס' אליבא דר' יוחנן. אכן בתוס' בארו, דהיינו דוקא, דאין לו קרקע בני חורין, א"כ יקשה, הי' לרבותינו הפוסקים לבאר דכל שבועת מודה מקצת מיירי דאין לו קרקע בני חורין, ועוד כבר בארתי בספרי לבוש מרדכי על ב"ק בסימן י"ב. סברת רב האי גאון, דס"ל מלוה על פה מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת, מלוה ע"פ קדים, משום דס"ל מה שתקנו רבנן דמלוה ע"פ אין גובה מן הלקוחות, אין הכונה שסלקו רבנן השעבוד, כיון דמיתמי גבי ס"ל דהשעבוד עומד בתקפו רק דתקנה היתה שלא יגבה מן הלקוחות, אבל לא סלקו השעבוד, א"כ לבעל מלוה ע"פ ג"כ משועבדים הנכסים כמו לבעל מלוה בשטר, וכיון דהוא קודם לבעל השטר, ותקנתא דתקנו רבנן, שלא יגבה מן הלקוחות, לא עשו רק לגבי לקוחות ולא נגד בע"ח, משו"ה גובה בעל מלוה ע"פ, אבל היכא דאין משועבד לבעל מלוה ע"פ (כמו במזונות הבנות דלא הוי שעבוד על הנכסים, רק דין על היתומים) שם ודאי מלוה בשטר קודם לגבות, אף ששטרו מאוחר, עיין שם בדברינו, הרי דלא סלקו רבנן את השעבוד, א"כ אין משביעין מודה מקצת, הא הוי כפירת שעבוד קרקעות, אך שיש לדחוק דאף שאין השעבוד מסולק, כיון דלא יכול לגבות הוי כמחילה, אבל זה בודאי קשה דהי' להפוסקים לבאר, דאין מחייבין שבועת מודה מקצת, אלא אם אין לו קרקע בני חורין אבל אם יש לו הוי רק שבועה דרבנן

ע"כ נראה לי לתרץ, דהנה התוס', בשבועות דף מ' ד"ה אבל, הקשו אמאי אמרינן ל"ש (דבעי שתי כסף) אלא בטענת מלוה והודאת לוה, אבל בטענת מלוה והעדאת עד אחד, אפילו לא טענו אלא בפרוטה, חייב, הרי דלא משוינן דין עד אחד למודה מקצת, והרי בכתובות (ד' פ"ז) אמרינן אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אפילו בהעדאת עד אחד, הרי דמשוינן עד אחד למודה מקצת. ותירצו ז"ל וי"ל דשמואל דהכא לטעמי' דמחייב לעיל בכפירת פרוטה, דכיון דמשתבע על פרוטה, מוקמי קרא, דאבל קם לשבועה, בפרוטה, אבל בקרקעות לא משכחת דמשתבע בשום מקום עכ"ל התוס'

והסבר דברי התוס' דבמודה מקצת מחייב שבועה הטענה והכפירה, כדאמרינן הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין, (ועיין שם בתוס' ד"ה הצד השוה) וזה טעמא דהרמב"ם דס"ל אם תבעו חפירת שתי בורות והוא מודה באחת, דאין מחויב שבועה משום דדמי קרקע כקרקע לגבי שבועה, וכיון דהתביעה היא מקרקע משו"ה אין מחויב, וזהו דקאמרי התוס' דשמואל לטעמי', פירוש דהנה הא דאמרינן דבעי שתי כסף נוכל לומר או משום דחיוב שבועה אין על פחות משתי כסף, או דהטעם משום דבפחות משתי כסף לאו טענה היא, וכיון דשמואל סבר דמחויב אפילו לא כפר אלא בפרוטה, הרי ע"כ הא דבעינן שתי כסף, אין הטעם משום דדין הוא בשבועה דאין נשבעין על פחות משתי כסף, דהרי הכפירה אינה אלא פרוטה, וא"כ השבועה רק על פרוטה, ע"כ הא דבעינן שתי כסף הוא רק משום דדין הוא בטענה דפחות משתי כסף לאו טענה חשובה היא, ושבועת מודה מקצת מחייב הטענה, וכיון דלאו טענה חשובה היא משום הכי פטרי' רחמנא, אבל בהעדאת עד אחד, דלא בעי טענה חשובה משו"ה שפיר אמרינן דאף אם לא טענו אלא בפרוטה מחויב שבועה בהעדאת עד אחד, דלא שייך למילף ממודה מקצת, כיון דהוא דין בטענה, אבל מה שאין נשבעין על קרקעות, הא התם דין הוא בשבועה דאין נשבעין על הקרקע, דהתם אין לנו ראי' שהוא דין בטענה, כמו בשתי כסף שיש לנו ראי' שהוא דין בטענה, שהרי הכפירה רק בפרוטה, וע"כ הא דבעינן שתי כסף הוא דין בהטענה, אבל בקרקע אין לנו ראי', משו"ה שפיר אמרינן דהוא דין בשבועה שאמרה התורה דעל הקרקע אין נשבעין, וא"כ מה לי שבועת מודה מקצת, מה לי שבועת עד אחד, משו"ה אמרינן דאף בשבועת עד אחד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, ואף דהתוס' תירצו דוקא למ"ד דמחויב בכפירת פרוטה ואנן הא פסקינן דבעי דוקא כפירה שתי כסף, ואעפי"כ פסקינן דבהעדאת עד אחד אפילו פרוטה מחויב שבועה, נראה ני דסבירא לן מסברא, דהא דבעי שתי כסף, הוא דין בתביעה, דבעינן שתביעתו עתה לחייב שבועה בעי דוקא שתי כסף, ופחות משתי כסף לאו תביעה, ובשבועת מודה מקצת מחייב התביעה ותביעה פחות משתי כסף לאו תביעה חשובה, אבל בהעדאת עד אחד, דלא בעי תביעה חשובה, שהרי מספק ג"כ מחויב, משו"ה אפילו לא תבעו אלא בפרוטה ישבע. אבל בקרקע בודאי דלא שייך לומר, דאמרה התורה דתביעת קרקע גרוע מתביעת מטלטלין, דנימא דטעם דפטור משבועה בקרקע, הוא משום התביעה בודאי דלא שייך לומר, דתביעת קרקע תביעה גרועה היא, ע"כ דגזירת הכתוב הוא דאין שבועה על קרקע א"כ אף בהעדאת עד אחד הדין כן' אבל בשתי כסף סברא לומר דפטור הכתוב הוא משום דפחות משתי כסף לאו תביעה חשובה היא, ובמודה מקצת, עיקר מחייב השבועה, התביעה

והנה אמרינן בכתובות (דף מ"ג) גבי אנסת ופתית את בתי דרבנן מחייבי, ור"ש פוטר. ואמרינן במאי קמיפלגי מ"ס כי קתבע קנס קא תבע, ומ"ס כי קתבע בושת ופגם קא תבע, ולכאורה כיון דתובעו המעשה דאנסת ופתית את בתי ובודאי דבמעשה הזאת יש ג"כ חיוב בושת ופגם. ואיך פוטר ר"ש מטעם כי קתבע קנס קא תבע, דלא שביק מידי דקייץ ותבע מידי דלא קייץ: בודאי דלא היתה כונתו למחול הבושת ופגם, רק בכונתו היתה לתבע עתה רק הקנס דהוא קייץ, אבל בהמעשה הא יש גם חיוב בושת ופגם, דזה הוי ממון, וא"כ הוי כפירת ממון, אכן לדברינו ניחא, כיון שעקר מה שמחייב קרבן שבועה הוא הכפירה על התביעה, וכיון דעקר תביעתו עתה הקנס משו"ה פטור לר"ש, וזה הוא דקאמר ר' יוחנן בשבועות (דף ל"ח) דטעמא דר"ש משום דעקר קנס הוא תובע, דכיון דמחייב קרבן שבועה הכפירה על תביעתו, וכיון דעקר תביעה הוא קנס. אף שיש בכפירה הזאת גם ממון, פטור מקרבן שבועה הואיל והתביעה לא היתה ממון (ומה שדחה שם רב פפא הוא רק דברי רבא. אבל לא דברי ר' יוחנן ודוק):