לבוש מרדכי בבא מציעא מג

קנין משכון שלא בשעת הלואתו, בהעיזי, וכיון דיש לו מגו על העיזי לומר לקוחים בידי, כי אומר שיש לו בהם קנין לגוביינא, נאמן. דלא הוי כלל מממון לממון, רק הנאמנות הוא על אותו ממון עצמו לדידן דס"ל בע"ח קונה משכון אף שלא בשעת הלואתו

ומיושב בזה ג"כ דברי הטור בסי' ק"נ שכתב דבקרקע אף שאכל שלש שנים, שיש לו מגו דלקוחה היא בידי, אם אומר שיש לו חוב אינו נאמן, משום דאמרינן מאן שם לך, אבל במטלטלי נאמן בתפיסתו במגו דלקוח לומר חוב יש לי על זה, והקשה הש"ך מאי חלוק בין קרקע למטלטלי, הא גם במטלטלי אמרינן מאן שם לך, וכמו שהבאנו דבריו. אכן לדברינו החלוק פשוט, דהנה הא דאמרינן דבע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואתו הוא דוקא במטלטלין, אבל בקרקע לא קנה, וכמבואר בתוס' ב"מ דף ס"ז ע"ב ד"ה ושביעית, ז"ל התוס' לא דמי למלוה על המשכון דאינה משמטתה דשאני מטלטלין דתפיס להו וקנה להו שלא בשעת הלואתו, כרבי יצחק ולהכי גם בשעת הלואה חשיב של אחיך בידך אבל בקרקע לא עכ"ל התוס'. הרי דבקרקע לא שייך תפיסה למשכון, וא"כ אף שיש לו מגו על הקרקע, אמרינן מאן שם לך, היינו לדבריך הקרקע אינה שלך, רק שתאמר שמגיע לך חוב, על זה אין לך מגו שיש לך חוב ומגו שיש לך על הקרקע אין מועיל להאמינך שיש לך חוב דהוי מגו מממון לממון, אבל במטלטלין דשם בע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואתו בתפיסה בעלמא דהרי אמרינן לכולי עלמא בזה אי עביד מהני נמצא דלא הוי מממון לממון רק על אותו ממון עצמו

נמצא באופן דמיירי הריב"א שם בהגהת מרדכי אם אחד יש לו פקדון וטוען מלוה ישנה יש לי עליו, שפיר פסק הריב"א דאף שיש לו מגו על הפקדון אינו נאמן לטעון מלוה ישנה יש לי עליו, דאף שבחו"מ סימן ד' הובא דעת י"א דהיכא דאין צריך למשכנו כי הדבר בפקדון בידו אין איסור לתפסו, הרי הוא רק דעת י"א, אבל יש סברא לומר דאף שהוא פקדון בידו, אסור לתפוס, לפי זה אם בא אחד שיש לו פקדון ואומר שיש לו מלוה ישנה עליו: הנה כל זמן שלא עשה קנין לתפסו בעד חובו, ולא שלח בו יד. לא קנה הדבר, דלא הוי רק חושב לשלוח יד בפקדון, ושליחות יד בעי קנין, אף שמונח ברשותו, נמצא שב"ד לא יוכלו לפסוק שיעשה עתה קנין בפקדון. לקנות בו למשכון, דהרי יעבור על איסור חטיפה, שאסור לחטוף בעצמו, וכל זמן שלא עשה קנין בו למשכון לא קנהו, א"כ אף שיש לו מגו על זה הבגד לא נוכל להאמינו שיש לו מלוה ישנה עליו, דהא הוי מגו מממון לממון. שהרי אף לפי דבריו שמגיע לו אין לו קנין משכון בהפקדון, שהרי אין אומר שתפסו ועשה בו קנין, והי' מקודם ברשותי', ושליחות יד בעי קנין: ואמירה בעלמא הוי רק חושב לשלוח יד בפקדון דלא קנה, משו"ה הוי מגו מממון לממון דאין מועיל, משא"כ אם הי' חוטף דבר מה והי' טוען מלוה ישנה, בזה לא הוי מממון לממון, שהרי תפיסתו מועיל שיקנה למשכון והוי באותו ממון, ויתורץ קושית הרז"ה על אביי. דאם הוא תופס משום מלוה ישנה הי' לו לטעון כן והי' נאמן במגו, אכן לדברינו, היכא דלא קנה המשכון הוי מממון לממון, והכא דשניהם תופסים הרי לא הגבי' את כולה והוי כמונחת על גבי קרקע והשני הא הוי שלו ולא שייך בזה מגבי' מציאה לחברו, וא"כ לא עשה קנין למשכון והיכא דלא עשה קנין הוי מממון לממון. ולמסקנת אביי דחיישינן לספק מלוה בודאי דלא שייך כלל להקשות שיטעון כן ויהי' נאמן, דהרי לספק לא שייך מגו, ואם יטעון ודאי מלוה, הא יהא שקר ומה לי האי שקר מהאי שקר א"כ למסקנא לא קשה

סימן ה סוגיא דמלוה אומר חמש, ולוה אומר שלש. יבאר אי בהודה בשטר מקרי מודה מקצת, ויבאר דברי הרמב"ם בזה דלכאורה סותרים המה זה את זה ויבאר פירוש הגמ' דס"ד כדרבה, ויבאר חלוק בין שטר לכתובה. ויתרץ קושית התוס', למאן דס"ל שעבודא דאורייתא, איך מחויב שבועה הא הוי כפירת שעבוד קרקעות, ויבאר הא דבגמרא אמר דשטר הילך הוא

(דף ד) שטר שכתוב בו סלעים דינרין, מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש ר"ש בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע, ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבדה ופטור, קתני מיהת רשב"א אומר הואיל והודה מקצת ישבע, טעמא דאמר שלש הא ב' פטור, והאי שטר דקמודי בי' הילך הוא, וש"מ הילך פטור. לא, לעולם אימא לך שתים חייב כו' אלא לעולם שתים פטור והילך חייב, ושאני הכא דמסייע לי' שטרא, אי נמי משום דהוי שטר שעבוד קרקעות, ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות

והנה הרמב"ם כתב (בפ"ד מהלכות טוען ה"ד) ז"ל מי שטען חברו מאה דינרין יש לי אצלך, חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר, אין לך בידי אלא חמשים שבשטר, אין זה מודה מקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו עכ"ל

וכבר הקשו נושאי כליו דלמה להרמב"ם לומר הטעם, משום דהשטר לא תועיל בו כפירתו תיפוק לי' דשטר הוי שעבוד קרקעות, וא"כ הוי הודאתו שעבוד קרקעות, וכשם שאמרינן דכפירת שעבוד קרקעות אין מחייב שבועה ה"נ הודאת שעבוד קרקעות אין מחייב שבועה. כדאמרינן הודה בקרקע וכפר בכלים פטור, הרי דגם הודאת קרקע אין מחייב שבועה, הרי דבלא האי טעמא דיכול לכפור, אין מחויב שבועה ולמה להרמב"ם לומר הטעם דאין יכול לכפור

עוד הקשו על דברי הרמב"ם, דס"ל דמה שהודה בשטר אין מחייב שבועה כיון דאין יכול לכפור, מדברי הרמב"ם בעצמו בפט"ז מהלכות אישות, שפסק הרמב"ם גבי הוא אומר אלמנה נשאתיך והיא אומרת בתולה נשאתני, שאם אין לה עדים יש לה להשביעו שבועת התורה, שהרי הודה במקצת, וקשה הא הוא בעצמו פסק דכל דאין יכול לכפור לא הוי הודאה, א"כ אמאי אמרינן דזה הוי מודה מקצת, משום שהודה שהיא אלמנה, הא זה לא הי' יכול לכפור, דהרי אנן ידעינן שהיתה אשתו, וחיוב כתובת אלמנה יש לה בודאי, א"כ הא לא הי' יכול לכפור ולא הויא הודאה, והראב"ד הקשה שם איך מחייב הרמב"ם שבועה הא הוי כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות

ועל שני דינים אלו, הן מה שמחייב הרמב"ם שבועה באומר אלמנה נשאתיך, והן מה איצטריכא להרמב"ם למימר הודה בשטר לאו הודאה היא משום דאין יכל לכפור, קשה הא אמרינן הכא בב"מ דשטר הילך הוא, ולא איצטריכא לטעמא דכפירת שעבוד קרעקות אלא למאן דס"ל הילך חייב, אבל למ"ד הילך פטור, א"כ פטור בהודאת שטר משום דהילך הוא א"כ איך מחייב הרמב"ם באומר אלמנה נשאתיך, הא מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא הוא, והילך הוא, וגם למה לי' למימר, טעמא דפטור בהודה בחמשים בשטר משום שאין יכול לכפור תיפוק לי' דהודאת השטר הילך, ואנן הא קי"ל הילך פטור: