לבוש מרדכי בבא מציעא מ

דלא הוי כאנן סהדי דמאי דתפיס דידי' הוא, הי' להיות הדין כל דאלים גבר, ורק כיון דתפיסי יש כאן דררא דממונא, שעלינו לחשוב שזה של שניהם, והיכא דהוי דררא דממונא תקנו רבנן שיחלוקו, משו"ה משום שלא יהא כל אחד הולך ותוקף תקנו שרק ע"י שבועה נועל, אבל מה שתפוס בידו, שניטל מן הדין שכל מה שביד אדם הוא בחזקתו מה שנוטל מן הדין בלא תקנתא דרבנן, על זה לא חייבו שבועה כמו אם אחד תובע לחברו מה שתפוס בידו, דלא תקנו שבועה מטעם שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, אבל בלא התקנה הי' הדין כל דאלים גבר. וכן פסק הרמב"ם בספיקא דדינא כמו באשה שהקדישה וגאל בעלה ויצא ביובל דכל דאלים גבר עיין בפ"ד מהלכות ערכין הלכה כ"ב. אכן הראש פסק דאף מה שתפוס בידו נוטל דוקא בשבועה דס"ל דמן הדין כל היכא דמספקא לן צריך להיות חלוקה, ואעפי"כ מה שחולקין תקנו רבנן דלא יטול אלא בשבועה, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, א"כ אף מה שבידו אף שנוטל מן הדין צריך לשבע, והא דלא תקנו בתובע לאחד מה שבידו, להראש צ"ל דזה מצוי לו לאחוז מה שחבירו אוחז. ומשו"ה אצטריך לתקוני שבועה, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, אבל לתקוף ולגזול מיד חבירו אי אפשר לו, ולא איצטריך לתיקוני. עכ"פ הרמב"ם סובר דמעיקר הדין היכא דאין סברות לחייב לעשות חלוקה, צריך להיות כל דאלים גבר, היינו כיון שאין עלינו חיוב להתערב בדבר אין אנו פוסקים וממילא הדין כל דאלים גבר, נמצא דהרמ"א לטעמי', שפסק בסימן קל"ח שמה שהוא בידו נוטל בלא שבועה, שהרי לא הגיה על המחבר שכתב כהרמב"ם, דמה שבידו נוטל בלא שבועה, א"כ ס"ל דמעיקר הדין היכא שאין סברות לחייב לעשות חלוקה הדין הוא כל דאלים גבר, בלא טעמים דמי שהוא שלו ימסור נפשו, אך מטעם כיון דאין יודעים איך לפסוק אין לנו להתערב, וממילא הדין דכל דאלים גבר לטעמי' פסק שפיר, דהיכא דהוי מחלוקת הפוסקים, ואין בהדבר חלוקה, שם הדין דכל דאלים גבר

נמצא דלא קשה קושית הקצות, אמאי כתבו בתוס' הכא בשנים אוחזין בטלית דמשו"ה לא אמרינן כל דאלים גבר, משום דאוחזין הוי כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי, ובב"ב גבי כותל כתבו הטעם דמשו"ה לא אמרינן כל דאלים גבר, משום דהוי דררא דממונא, אכן לדברינו מדייקי התוס', בדיוק נמרץ, דגבי אוחזין ג"כ כונת התוס' דמשו"ה לא אמרינן כל דאלים גבר משום דהוי דררא דממונא דמשום זה שאוחזין חשוב כאלו יש לו בודאי החצי, היינו דלכה"פ כן עלינו לחשוב, אלא כיון דכל הטעם דלא אמרינן כל דאלים גבר, משום תפיסתם, א"כ תקנו רבנן שלא יהא כל אחד הולך ותופס, שיטול אך בשבועה, נמצא דגבי כותל אילו היה הדין דדררא דממונא הוא מפני שזה עומד בצד זה, וזה עומד בצד זה, והוי כמו יושבים בצד ערימה של חטים, כמו שרצה הקצות להוכיח: א"כ הדררא דממונא הוא מטעם התפיסה אז הי' הדין, דיטלו אך בשבועה. וממילא היה הדין, דאם אחד אומר כולה שלי ואחד אומר חצי שלי היה נוטל אך רביע. ולפי זה הי' קשה מאי קאמר לא יעשה חזית לא לזה ולא לזה. הא אם לא היו עושין חזית אם אחד לא ירצה לשקר, ויאמר חצי שלי יקח אך רביע וגם היו צריכים שבועה, משו"ה פירשו בתוס' דגבי כותל אין הדררא דממונא מטעם התפיסה שהם מוחזקים אלא הדררא דממונא משום דבעוד הכותל קים קודם שנדע מחלקותם הי' ספק מי עשה הכותל, אחרי שהוא צריך לזה ולזה, אלא שאין כופין לזה, וחל הדין דיחלוקו בלא שבועה, כמו בכל דררא דממונא, היכא דלא הוי מטעם התפיסה, וכיון דכבר קם דינא שיחלוקו בלא שבועה אם אחד יאמר חצי שלי יטול ג"כ החצי, אבל בשנים אוחזין דהדררא דממונא הוא משום התפיסה, דצריך לשבע, ולא חל עדנה הדין דיחלוקו, וגם כשזה אומר כולה וזה אומר חצי, התפיסה הוא בחצי השני' בזה אם אחד אומר כולה שלי ואחד אומר חצי שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע

סימן ד' סוגיא דזה אומר כולה זה אומר חצי' יבאר דיני מינו מממון לממון, ויבאר דיש חלוקים אם יש לו קנין לגבות בדבר התפוס, ויבאר אי שייך בקרקע תפיסה, ויהא נאמן במינו

מתניתין זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חצי' שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. והקשו בתוספ' בד"ה וזה נוטל רביע ז"ל וא"ת יהא נאמן דחצי' שלו מגו דאי בעי אמר כולה שלי כדאמרינן בגמ' האי מיגו גופא לפוטרו משבועה אי לאו משום דאיערומי קמערים ומפרש ריב"ם דמגו להוציא לא אמרינן כו'. אכן המרדכי תירץ בשם ר"ת ובשם ר' אפרים דלא אמרינן מגו מממון לממון דאף שיש לו מיגו אינו נאמן אלא באותו ממון עצמו שיש לו למיגו כגון שהי' יכול לומר להד"מ, ואמר נאנסו, דהי' יכול לפטור עצמו מאותו ממון בטענת לא היו דברים מעולם. אבל היכא דמגו על ממון אחר לא מהמנינן לו משום זה על ממון שאין לו מיגו. ומביא בהגהת מרדכי ראי' מפרק חזקת הבתים, דרבא בר שרשום הוה נפיק עלי' קלא דאכל ארעא דיתמי ומסיק דנאמן לומר אכילנא שעור זוזי, במגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי. אבל אם אמר אני תופסה בשביל מעותי שהי' אביהם חייב לי לא היינו אומרים מגו דהוה מודה, עוד הביא המרדכי ראי' מירושלמי דקדושין פרק האומר חד בר נש קם עם חברי' בשוקא, א"ל הב לי קיתונא דאית לי גבך, א"ל הב לי דינר דאית לי גבך, א"ל הב לי קיתונא וסב דינר. אתא עובדא קמי דר' מנא א"ל את אודית לי' בדינר והוא לא אודי לך בקיתונא, זיל הב לי' דינר, אלמא אע"ג דבעל הדינר הי' טוען מלוה ישנה עבור הקיתונא לא מהימן

והקשה המרדכי על זה דהרי אמרינן גבי עיזי דאכלי חושלי, ותפס מרא דתושלי דאמרינן דנאמן לטעון כדי דמיהם במגו דהי' אומר להד"מ. כתב המרדכי ז"ל משום דהודה בעל העז דאכל קצת. וכדאמרינן בירושלמי, אמר ר' יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי דמיהם הלויתיך. וקשה דהתם היינו טעמא משום דבתורת משכון בא לידו, מ"ה יכול לטעון עד כדי דמיהם, אבל הכא דלאו בתורת משכון בא לידו לא. כדאמרינן בירושלמי פרק שבועת הדיינין חד בר נש קבל על חברי' בשוקא א"ל תרי דינרי אית לי בידך ומשכונך שוה תרי דינרין, א"ל חד דינר בעינא למיתן. ומשכוני טב תרי דינרין. אתא עובדא קמי דייני דנהרדעי אמר כיון דכל עמא מודו דמשכונא טבא תרי דינרין ייתון עליו סהדי וכו' ר"ל דייני דנהרדעי חייבוהו להחזיר המשכון (אף שהי' לו מיגו) והקשה בירושלמי ולא שמיעא דמר ר' יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי משכונו. חד בר נש קם עם חברי' בשוקא וארים סכינתי' (פירוש נטל סדינו) אמר לית הדין סדינא נפיק מן ידי עם דתתן לי מה דאית לי בידך. אתא לקמי' דשמואל א"ל הב לי' סכינתי' וזיל דין עמי'