לבוש מרדכי בבא מציעא לט

לעשות פשרה ולא להוציא הדין חלק וזהו צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה, ולפי זה מבואר החילוק, דהיכא דאיכא דררא דממונא היינו היכא דבלא טענותיהם עלינו לחשוב אודות הדבר: דאף בלא טענתו הספק לבי"ד שמא הוא שלו, והוא עשוק בדבר, החובה עלינו להתערב בדבר וכיון שאין אנו יודעים איך לפסוק עלינו לעשות פשרה, היינו דיחלוקו, אבל היכא דאין כאן דררא דממונא, כגון בזה אומר של אבותי, וזה אומר של אבותי, דבלא טענתו אין לנו לחשוב שהוא שלו, וכל עצם הספק הוא מפני טענותיהם, בכה"ג לא עשו חכמים תקנה. להציל עשוק מיד עושקו. אחרי שאין לנו רגלים לדבר, שהוא עשוק, אין לנו להתערב בדבר שאין אנו יודעים איך לפסוק. וממילא הוי כל דאלים גבר, כיון שאין אנו פוסקים מי שיגבר הוא יקח

אכן הדבר הזה תליא באשלי רברבי, דהנה הרמ"א בסימן קל"ט. כתב דדבר שהפוסקים חולקים ולא תפס חד מיניהו אם הוא דבר שאי אפשר לחלוק דיינינן כל דאלים גבר, והקשה הש"ך. הא טעמא דכל דאלים גבר פירש הרא"ש הטעם דמי שהוא שלו ימסור נפשו להשיגה, וזה לא שייך הכא בספק. דמאין ידע שהדין אתו שימסור נפשו בשביל זה, אכן התומים דחה דבריו דהרי בב"ב פריך אהאי דינא דכל דאלים גבר ממחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי ינדה, וזה אומר משלקחתי, יחלוקו. ואם נימא דבספק לא שייך כל דאלים גבר, אמאי לא משני דמיירי בשמא ושמא. ואם נימא דפריך למאן דאית לי' דאף בברי וברי, אומר סומכוס יחלוקו, הי' להגמ' לומר, הניחא למאן דאמר, כי אמר סומכוס, בשמא ושמא ניחא, אלא למאן דאית לי' אמר סומכוס אפילו בברי וברי מאי איכא למימר, ע"כ דאף בשמא ושמא שייך לומר כל דאלים גבר, כי מי שברי לו שיתודע האמת כדבריו הוא מוסר נפשו עכ"ד התומים

אך התומים לא ארוח לן בתירוצו על קושית הש"ך, דאף אם יהיבנא כסברת התומים דאף בשמא ושמא, שייך לומר, מי שברי לו שיתודע שהאמת כדבריו הוא מוסר נפשו, אין זה תירוץ אלא על קושית התומים מגמ' דהמחליף פרה בחמור, דהספק הוא במעשה, מתי נולד הולד. שם אפשר לומר כדבריו, דמי שברור לו שיתודע שהמעשה הי' כדבריו הוא מוסר נפשו, אבל היכא דהספק הוא בדין, איך שייך לומר, שברור לו שיתודע שהדין כדבריו, אטו חכם הוא, שיודע לאן הדין נוטה, ואטו דין הרמ"א מיירי דוקא, בחכמים החולקין בדין הלא מיירי בכל אנשים שבעולם, וא"כ איך אפשר לומר שברור לו, שהדין הוא כהאי פוסק שפוסק לטובתו

ובעיקר קושית התומים אמאי לא משני במחליף פרה בחמור דמיירי בשמא ושמא לדברי הש"ך דסבירא לי' דבספק לא שייך לומר כל דאלים גבר, דכיון דטעמא דכל דאלים גבר הוא שמי שהדבר שלו הוא מוסר נפשו, וזה לא שייך בספק, נראה לי דהנה הרא"ש הכא בב"מ כתב ז"ל הילכך אין ראוי לפסוק דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין ויותר ראוי לומר להם שכל מי שתגבר ידו בכח או בראיות שיזכה וסומכין על זה שמי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד שמי שהדין עמו מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו ממה שמוסר נפשו האחר לגזול, עכ"ד הרא"ש. ומה שכתב הרא"ש תיבת ועוד אין זה תירוץ שני' אלא דבתחילה נתן הרא"ש טעם כשמביא ראי'. וטעם על אם גברה ידו בכח שמי שהדין עמו מוסר נפשו, כמבואר בפלפלא חריפתא, ולכאורה קשה כיון דסברת הרא"ש שמשו"ה אמרינן כל דאלים גבר ולא חלוקה כדי שלא להפסיד לאחד מהן שלא כדין משום זה סמכינן על האי סברא, שמי שהדין שלו, הוא ימסור נפשו א"כ היכא שיש לנו דררא דממונא דבלא טענתו הספק לבי"ד, בודאי דלא היה לנו לומר יחלוקו, והי' לנו לחשוש שמפסידין אנו לאחד שלא כדין והי' לנו לומר כל דאלים גבר

ע"כ נראה לי, דהרא"ש סובר דכיון דחוששין אנו שלא להפסיד לאחד שלא כדין, א"כ מוטב יותר לומר יחלוקו שלכל הפחות יקח חצי, ואם נאמר כל דאלים גבר יוכל להיות שיפסיד לגמרי, אלא דמשו"ה אמרינן היכא דליכא דררא דממונא כל דאלים גבר, משום דזה שמסר נפשו בכח לחטוף לי יש דררא דממונא שבזה שמסר נפשו עלינו לחשוב שהדין עמו משום זה מסר נפשו אבל השני שלא מסר נפשו לו אין דררא דממונא משו"ה לא אמרינן יחלוקו שלא להפסיד לזה שיוכל להיות לו דררא דממונא, ומה שמפסידין להשני אין אנו חוששין שהרי אין לו דררא דממונא, אבל היכא דאיכא דררא דממונא דאף אם לא ימסור נפשו עדיין ישאר לו דררא דממונא מצד עצם הענין בכה"ג עדיף לומר יחלוקו שלכל הפחות מחצה יהי' לו, מלומר כל דאלים גבר שאז יפסיד לגמרי, ואחרי שיש לו דררא דממונא עלינו לחשוש להפסדו אף אם לא ימסור נפשו, לפי זה סברת הרא"ש דטעמא דכל דאלים גבר, הוא דאין לנו להפסיד לזה שימסור נפשו, שבזה יהי' דררא דממונא לו שיהי' לנו לחשוב שהדין שלו מפני זה שמסר נפשו. הוא לבתר תירוצא דגמ' דיש חילוק בין דררא דממונא, להיכא דליכא דררא דממונא. אבל קודם שידעינן זה החילוק היינו סוברים דהשאלה מאי עדיף לפסוק, היכא שאין אנו יודעים אם כל דאלים גבר או מוטב יותר לאמר יחלוקו, וא"כ אין חולקים בין ברי וברי לשמא ושמא בתרויהו איכא למימר חלוקה, ואיכא לומר כל דאלים גבר, משו"ה פריך ממחליף פרה בחמור, בין שיהי' בברי וברי בין שיהי' בשמא ושמא אמאי אמרינן יחלוקו נימא כל דאלים גבר, אבל למסקנא שיש חילוק בין איכא דררא דממונא דעלינו לחשוש שלא להפסיד מי שהוא שלו, לליכא דררא דממונא, דאז אין עלינו לחשוש, להפסדו של מי שלא מסר נפשו למסקנא כתב הרא"ש הטעם דאמרינן כל דאלים גבר, דמי שימסור נפשו לו יש דררא דממונא ומי שלא מסר נפשו לו אין דררא דממונא, למסקנא אפשר לומר דבאמת היכא דהוי שמא ושמא לא שייך לומר כל דאלים גבר, ואף בספק במעשה אין שייך לומר שמי שהוא מוסר נפשו בודאי דהמעשה הי' כדבריו אחרי שהוא בעצמו אומר שספק לו איך הי', וא"כ אף בליכא דררא דממונא יהי' הדין בשמא ושמא שיחלוקו. ולפי זה בודאי דקשה קושית הש"ך על רבינו הרמ"א, אמאי פסק, דבספק מחלוקת הפוסקים כל דאלים גבר היכא דאין דין חלוקה, הוי לי' לומר שבי"ד ימכרו ויחלקו הדמים שביניהם

לכן נראה לי דתליא בזה איך הוא מעיקר הדין, אם כסברת הרא"ש, דמעיקר הדין צריך להיות חלוקה, כדי שלא יפסיד מי שהוא שלו לגמרי וצריך טעמים על מה דאמרינן כל דאלים גבר, א"כ בשמא ושמא דשם אין שייך טעם הרא"ש שמזה שמוסר נפשו ראי' שהוא שלו שם צריך להיות חלוקה, אכן אם נימא דמעיקר הדין צריך להיות כל דאלים גבר. היינו דכיון דאין אנו יודעים איך לפסוק, אין לנו להתערב בדבר ורק היכא דאיכא דררא דממונא היינו שבלא טענתו עלינו לחשוב שהוא שלו אז עלינו להתערב ולעשות פשרה ולא להוציא הדין חלק, א"כ במקום דלא הוי דררא דממונא ומעצמנו אין לנו לחשוב שהוא שלו אף בשמא ושמא אין לנו להתערב בדבר. וממילא הוי כל דאלים גבר

ובספרנו על ב"ק ביארנו טעם הרמב"ם דס"ל בשנים אוחזין בטלית על מה שבידו, חיוב השבועה רק מטעם גלגול, ולא מעיקר הדין דס"ל דמעי' הדין בשנים אוחזין בטלית, למסקנא