לבוש מרדכי בבא מציעא לח

דהיכא דהוי הדררא דממונא מטעם אוחזין אין חולקין אלא בשבועה, והיכא דהוי הדררא דממונא, מעצם הענין חולקין בלא שבועה

דף ב'. תוס' ד"ה ויחלוקו, ז"ל התוס', תימא דמאי שנא מההיא דארבא, דאמר כל דאלים גבר בפרק חזקת הבתים וי"ל דאוחזין שאני, דחשוב כאלו כל יש אחד לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא עכ"ד התוס'. והקשה הקצות בסימן קנ"ז ס"ק ג', דמדברי התוס' דהכא מוכח דבשנים אוחזין בטלית לא הוי דררא דממונא, דאילו הוי דררא דממונא. לא איצטריכא לתוס' לטעם דאוחזין חשוב כאלו כל אחד יש לו בה דהא בדררא דממונא לא אמרינן כל דאלים גבר, ואילו בתוס' ריש ב"ב בד"ה לפיכך כתבו בתוס', ז"ל וא"ת מאי איריא משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה נמי הוי של שניהם אפילו נפל לרשותא דחד כיון דאין חזית לא לזה, ולא לזה, כדפריך גבי בקעה לא יעשו חזית לא זה ולא זה, ואי הוי דהאיך דנפל לרשותי' מאי פריך לא יעשה חזית: הא צריך לעשות חזית שלא יפול לרשות אחד מהם ויאמר שלי הם כו', והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי, התם הוא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכא דררא דממונא עכ"ד התוס'. הרי דתוס' סברי דהוי דררא דממונא והכא בב"מ מוכח דלא הוי דררא דממונא, דדררא דממונא, היינו דבלא טענותיהם הספק לבי"ד, ובמאי הוי דררא דממונא בכותל יותר משנים אוחזין בטלית. ומסיק הקצות ז"ל והכי הוי לתוס' לחלק, גבי ארבא אין שניהם מוחזקים והכא כיון דשניהם עומדים בצד הכותל הו"ל כשנים אוחזין, וכמ"ש הרמב"ם מטוען ובטור שו"ע סימן קל"ח. בשנים יושבים בצד הערימה דיחלוקו, אבל מה שכתב לחלק מענין דררא דממונא צ"ע עכ"ד הקצות עוד כתב שם הקצות דמשו"ה איצטריך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם משום דבונין בע"כ דאל"כ אם היה האחד טוען כולה שלי והאחד היה טוען חצי שלי היה נוטל זה שלשה חלקים וזה רביע כמו בשנים יושבין בצד ערימה, דהוי הדין כמו בשנים אוחזין, דאם זה אומר כולה שלי, וזה אומר חצי שלי, זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, ולדברי רש"י דס"ל בזה אומר ארגתי וזה אומר ארגתי, דודאי חד מיניהו רמאי, יהא מונח, ה"נ בכותל אם זה אומר אני בניתי וזה אומר אני בניתי הכותל, הי' הדין דיהא מונח אבל כיון דבונין בע"כ משו"ה יחלוקו. עכ"ד הקצות

אכן לפי זה יקשה קושית התוס' מאי פריך בגמ'. גבי בקעה לא יעשה חזית לא זה, ולא זה, הא אילו לא היה חזית ואחד יאמר כולה שלי והשני לא ירצה לשקר, ויאמר חצי שלי, יפסיד ויטול רק רביע, א"כ הא איצטריך שיעשו שניהם חזית. כדי שלא יפסיד, מי שאינו רוצה לשקר, ולדברי רש"י הא אם לא יעשו חזית לא זה, ולא זה, אם אחד יאמר אני בניתי, ואחד יאמר אני בניתי יהי' מונח וא"כ הרי מוכרחים לעשות חזית זה וזה, ועכצ"ל דהקצות מפרש זאת, אם נאמר דמה שלא יהי' חזית לא לזה ולא לזה. זה יהי' ראי' ששניהם עשאוהו, דאם היה עושה האחד, הי' עושה חזית, וא"כ שפיר מקשה, לא יעשה חזית לא זה ולא זה, וזה יהי' ראי' ששניהם עשאוהו. אבל התוס' הא לא ס"ל האי סברא, דהרי התוס' מפרשי דאם לא היה חזית, הי' חולקין מטעם דמעיקרא נולד הספק, כדי שלא יקשה מדינא דלחזי ברשותא דמאן קיימי, וגם מה שאיצטריכו לתוס' לפרש דהוי דררא דממונא כדי שלא יקשה מזה אומר של אבותי, ואם נימא דהתוס' ס"ל ג"כ כהרמב"ן דמה שאין חזית לזה ולזה זה ראי' ששניהם עשאוהו, א"כ לא איצטריך כלל להנך חילוקים. הרי בפשוט חלוק מגמ' דלחזי ברשות דמאן קיימי, ומזה אומר של אבותי, דהא יש לנו ראי' ששניהם בנאו הכותל, שהרי אין חזית לא לזה ולא לזה ע"כ דתוס' סברי דאם אין חזית כלל אין ראי' ששניהם עשאוהו, דאפשר שאחד בנאו ולא עשה חזית והטעם דחולקין אף אם נפל לרשותא דחד מינייהו, משום דמעיקרא נולד הספק, ואם נימא שיש לזה דין, דשניהם יושבים בצד ערימה, ה"נ בכותל שניהם עומדים בצדו, א"כ אם האחד יאמר כלה שלי, ואחד יאמר חצי שלי, שלא יחפץ לשקר, יקח אך רביע. א"כ מאי פריך גבי בקעה לא יעשו חזית לא זה ולא זה הא איצטריך שלא יפסיד מי שלא ירצה לשקר, שהרי בודאי אסור לאמר כולה שלי כדי שיקח החצי שהרי נאמר מדבר שקר תרחק, ולדברי רש"י הא יהי' מונח

אכן מה שכתב הקצות דלדברי רש"י דס"ל היכא דחד מינייהו רמאי, יהא מונח והוא הדין גבי כותל היכא דאין מחויבין לעשות כותל, יהי' הדין דיהא מונח נראה לי דאף לרש"י יהי' הדין דיחלוקו, דהרי תקשה לדברי רש"י דס"ל היכא דחד מינייהו רמאי, אף היכא שהחלוקה יכולה להיות אמת יהי' מונח. א"כ יקשה, גבי מחליף פרה בחמור זה אומר עד שלא מכרתי ילדה, וזה אומר משלקחתי יחלוקו הא התם מיירי אף בברי וברי, וא"כ חד מינייהו רמאי וא"כ אליבא דרש"י, היה להיות הדין שיהא מונח עד שיבא אלי', ועכצ"ל דהא דס"ל לרש"י, דאם חד מינייהו רמאי יהא מונח, זהו דוקא בשנים אוחזין בטלית דשם הדין, דצריכין לשבע, וכיון דצריכין לשבע, דוקא היכא שיש לומר דמורי שם יוכלו לשבע, אבל היכא דחד מיניהו ודאי רמאי, א"כ יבוא לידי שבועת שוא, ורש"י לא ס"ל סברת התוס', דאפשר שהקנה לו החצי אחרי שטענתם הוא על האריגה, אין לנו לומר מעצמנו, דילמא הקנה לו החצי, וכיון שאי אפשר לתן להם שבועה, בזה ס"ל לרש"י, דיהא מונח, אבל בזה אומר עד שלא מכרתי, ששמה הדין דיחלוקו. בלא שבועה, בזה גם רש"י מודה דאף שודאי חד מיניהו רמאי הדין הוא דיחלוקו א"כ גבי כותל, דהדין הוא דיחלוקו בלא שבועה, אף באופן שלא היו מחויבים לבנות את הכותל דאם הי' הדין דהיכא דאין מחויבין לבנות הכותל היכא דאין ראי' מי בנאו להכותל והי' הדין דיחלוקו דוקא בשבועה, א"כ מאי' פריך לא יעשה חזית לא זה ולא זה, יהא צריכים לעשות חזית כדי שלא יצטרכו שבועה וגם שמא ימות אחד והיורש לא יוכל לשבע, וגם מאי מקשי התוס'. למה איצטריך לפיכך בלא האי דינא היו חולקין משום שמעיקרא נולד הספק הא איצטריך לפיכך דכיון דבונין הכותל בע"כ משו"ה נוטלין בלא שבועה, דאילו לא היו מחויבין מן הדין היו מחויבים שבועה, ע"כ דאף אם אין מחויבים לבנות הכותל בע"כ כמו בבקעה ג"כ הדין דיחלוקו בלא שבועה, וא"כ אף לרש"י אף היכא דודאי חד מיניהו רמאי הדין דיחלוקו ולא שיהא מונח

אלא דצריך לברר האי דינא גופא, אמאי בשנים אוחזין בטלית, צריכין לשבע, ובכותל אף באופן שלא היו מחויבים עפ"י דין לבנות אם היו באים לדון זה אומר אני בניתי את הכותל וזה אומר אני בניתי היו חולקין בלא שבועה

והנה בספרנו על ב"ק ביארנו הסבר הדברים, החילוק דהיכא דאיכא דררא דממונא, אז הדין דיחלוקו, והיכא דליכא דררא דממונא, הדין דכל דאלים גבר. דבאמת היה להיות הדין דכל דאלים גבר, היינו כיון דספק לנו, ואין אנו יודעים איך לפסוק, הי' לנו להסתלק מזה, ולא לדון, וממילא יהי' כל דאלים גבר, אלא דחכמים עשו פשרה בדבר כדי להציל עשוק מיד עושקו. וכמו דאיתא בתשובת הרא"ש כלל ע"ז דהיכא דאין בי"ד יודעין איך לפסוק יש כח בידם