לבוש מרדכי בבא מציעא לז

ר' יהודה כמו רבנן, ע"כ דעיקר פלוגתייהו בסברא דר"י ס"ל דשני דברים המונחים זה בתוך זה כחדא נינהו ומה לי אם חטים מונחים בתוך חטים ומה שעורים או ארנק מונח בתוך חטים, הלכך אין סברא כלל לומר כיון שהוא פושע על החטים ולא על הארנקי פטור על הארנקי מטעם שהארנקי טמון, וכדבארנו בספרנו על ב"ק, דעיקר טעמא דלרבנן פטור טמון משום דעל הטמון לא הוי פושע ור"י ס"ל כיון דהוא פושע על החבילה הזאת אף שלא ידע ששם מונח דבר יקר מהגלוי הוי כאילו חשב שהוא של כסף ונמצא של זהב דאמרינן מאי הוי לך גבי דאזיקתי', והוי רק טעות בהמחיר דבשביל זה לא אמרינן שהוא איננו פושע, ה"נ בשני דברים מונחים זה בתוך זה. וכיון דאין סברא לפטור טמון משו"ה סבירא לי' דאמרינן איידי דכתיב או הקמה, כתיב נמי או השדה אבל רבנן סבירא להו דאם מונח שני דברים זה בתוך זה, שני דברים נפרדים המה וחייבה התורה רק על הדבר הגלוי שלזה הוא פושע, אבל לא על הדבר הטמון. ואף דמזיק מחויב אף באונס (לדברי הרמב"ם), אבל באש על דבר שאיננו פושע לא חייבה התורה

ומפרש הרב אלפס דאיבעית הגמרא בבטש בכספתא דחברי' הוא היכא דהזיק באונס, אף שהתורה חייבה את המזיק אף באונס, אבל אפשר דעל דבר שהוא אונס לא תקנו רבנן תקנת נגזל. ופריך, הא כל מה שדרכן של בני אדם להניח מחייבי רבנן, במדליק בבירה, אבל בדבר שאין דרכן להניח, לא מחייבי משום דאף דמדליק בתוך של חברו מחייבי רבנן אף בטמון. משום דעל דבר שדרכו להניח, והוי פושע, הוא מבעיר בשל חבירו: אבל במה שאין דרכו להניח. כיון שהוא הדליק את הגדיש ואח"כ הלכה האש מעצמה על דבר שאינו פושע, הוי כמו מדליק בשלו והלכה בשל חבירו. הרי דעל דבר שדרכו להניח הוי כמו שהוא מדליק הדבר בעצמו. וא"כ בודאי דעשו תקנת נגזל שהרי מזיק בפשיעה הוא ומשני לי' דטעין מרגניתא, דהיינו דבר שאין דרכו להניח. א"כ על זה שאין דרכו להניח לא הוי פושע ואף שהוא מחויב שהרי כשבטש, הרי הוא הזיק את המרגניתא אבל כיון שאין דרך להניח, הרי הוא מזיק באונס ואפשר דבמזיק באונס לא תקנו רבנן תקנת נגזל

ובזה יש לישב, דלכאורה קשה. מאי מיבעי לי', אם בדבר שאין דרכו להניח נא עשו תקנת נגזל, הא מוכח מר' יהודה דעשו תקנת נגזל אף בארנקי בגדיש, דאין דרך להניח, ואף שבתוס' כתבו דמרגניתא בכספתא הוא יותר אין דרך להניח, מארנקי בגדיש זהו דוחק. אכן לדברי האלפסי מיושב דר' יהודה הא ס"ל, דשני דברים המונחים זה בתוך זה, כחדא נינהו, א"כ כשהדליק הגדיש הוא פושע על כל מה שמונח בתוך הגדיש, והוי רק כלא ידע שמקצת הגדיש שוה יותר, משו"ה לדידי', בודאי דעשו תקנת נגזל אף בדבר שאין דרך להניח, כיון שהוא פושע על הגלוי, פושע אף על המונח בזה. אכן לרבנן, דאם מונח דבר אחד, בתוך דבר השני, שני דברים נינהו. א"כ על המרגניתא בכספתא, איננו פושע ומחויב מטעם מזיק באונס, לרבנן יש להסתפק אם במזיק באונס עשו תקנת נגזל. וא"כ שפיר מוכיח רב אלפס מבעיא זו דאין הלכה כר' יהודה, דלר' יהודה, בודאי דגם במרגניתא בכספתא, עשו תקנת נגזל. כיון דמקרי פושע על כל החבילה כמו בארנקי בגדיש

ולפי זה אזדה הקושי' שהקשינו אמאי קאמר הרמ"א דהרמ"ה הוא שחידש, שלא עשו תקנת נגזל, היכא דאין דרכו להניח, הא מוכח זה מבעיא זו, דמי מנחי מרגניתא בכספתא הא לפי דברינו הכא האיבעיא, משום שהוא מזיק באונס אם אין דרך להניח אבל היכא דהוא פושע הרי עשו תקנת נגזל כמו בארנקי בגדיש, לר' יהודה, וא"כ אדרבה מדבריהם מוכח להיפך. דהא לר"י דלדידי' הוי פושע עשו תקנת נגזל, אף באין דרך להניח אכן הרמ"ה ס"ל דאף בפשיעה, כמו בטוען נכנסת ולקחת כלים מחצרי, כיון שאין דרך להיות מונח שם. נא עשו תקנת נגזל ולדידי' עכצ"ל כפירוש התוס' דארנקי בגדיש הוי יותר דרך להניח, מחפצים בחצר, או שהוא יפרש, כהרמב"ן, דפליגי בזה ר"י ורבנן. משו"ה כתב הרמ"א, דכן פירש הרמ"ה והכי מסתברא, ולדברי הרמב"ם והאלפסי דלדידהו פירשנו דעשו תקנת נגזל אף אם טוען שלקח חפצים היכא שאין דרך להניח נראה לי שהם יפרשו דברי הירושלמי שכתב לביתו אבל לא לחצירו, דהנה הרמב"ם פסק בפ' ג' מהלכות מלוה ולוה, שהחוטף משכון מיד חבירו, שלא ברשות עבר בל"ת. וכן כתב בפ"ג מהלכות גזילה, דהחוטף משכון מיד. הלוה שלא ברשות בי"ד הרי זה גזלן. והקשה הלח"מ בפ"ג מהלכות גזילה בהלכה ד'. הא ניתוחי, היכא שלא ניכנס לביתו אין אסור אלא מדרבנן, גזירה שלא יכנס לביתו, וכונתו לדברי הגמרא בבא מציעא קי"ג. דאיתא שם ובע"ח אפילו נתוחי נמי שלא יכנס לביתו ליטול משכנו הרי דאין אסור אלא מדרבנן. וע"כ צריך לומר דסבירא לי' להרמב"ם דתליא בזה, דאיתא שם אמר שמואל שליח בי"ד מנתח נתוחי אבל משכון לא כו' ה"נ מסתברא דקתני סיפא לא יכנס לביתו ליטול משכנו מני אילימא בע"ח מרישא שמע מינה אלא לאו שליח בי"ד אי משום הא לא איריא ה"ק המלוה את חברו לא ימשכננו אלא בבי"ד מכלל דבבי"ד ממשכנין ובע"ח אפילו נתוחי נמי לא שלא יכנס לביתו ליטול משכנו. וסבירא להרמב"ם דתליא זה בזה אם נימא דשליח בי"ד מותר לכנס לביתו א"כ מה שאמרה התורה בדידי', האיסור רק לכנס לביתו, אבל לנתוח בחוץ מותר א"כ לביתו לביתו ממש. ולדידי' במתניתין הפירוש כדי שלא יכנס לביתו, ואיסור הניתוח הוא רק מדרבנן. אבל לשמואל דס"ל דלכנס לבית אף שליח בי"ד אסור, שנאמר בחוץ תעמוד א"כ לדידי' האיסור אף נתוח א"כ הפירוש לביתו לרשותו, היינו משום דכל מקום שהחפץ הוא ברשותו, משו"ה הרמב"ם דפסק כשמואל, פסק דאסור למשכן בזרוע למלוה גופא ועובר בלאו. והנה אם נימא דלא כשמואל, ואז הפירוש לביתו לביתו ממש, א"כ איסור התורה הוא רק בנכנס לבית ממש וכמו דאמרינן גבי קובע למעשר, כיון דכתיב בית, דוקא בית קובע ולא חצר, ואף מאן דס"ל דחצר קובע, הוא משום דכתיב בשעריך. והנה בירושלמי על מתניתין דהמלוה את חבירו משמע קצת דר' סימאי מפרשי קרא דוהאיש דשליח בי"ד נכנס לביתו, ומשמע דאין מחלק בין משכון לגבי' ועיין שם, ונוכל לומר דהירושלמי סובר כהאי תנא דלית לי' דשמואל וא"כ לחטוף מידו שלא מביתו, אין איסור מדאורייתא והיכא דלא נעשה גזלן הא אין תקנת נגזל, משו"ה שנה הירושלמי דדוקא אם נכנס לביתו עשו תקנת נגזל ולא לחצירו. אבל הרמב"ם דפסק כשמואל ופסק דאף בשוק נעשה גזלן לא הביא כלל להאי ירושלמי

סימן ג' יבאר הטעם שבדררא דממונא אמרינן יחלוקו והיכא דליכא דררא דממונא אמרינן כל דאלים גבר. ויבאר דהיכא דהוי שמא ושמא, מחלוקת הפוסקים, אי אמרינן בזה כל דאלים גבר ויבאר,