לבוש מרדכי בבא מציעא לו

הטענה ובין לפי ההודאה, נתחייב בעד הדמים, דשניהם מודים שקבל ממנו דמים ומחויב הוא בעד הדמים או למסור החפץ, או שווי אחר דמה לי הן או דמיהן. א"כ בודאי כל זמן שהחפץ ביד המוכר, הוא נתבע מכל אחד על כל הדמים, א"כ איך יפטור עצמו בזה שיניח ביד ב"ד עד שיבא אלי', א"כ בדין זה לא שייך כלל יהא מונח, וא"כ ע"כ יחלוקו חצי הטלית וחצי הדמים. ולענ"ד פשוט הוא: סימן ב יבאר דהיכא דהגזלי אינו יודע, לא איצטריך לתקנת נגזל, ויבאר דלהרמב"ם ועוד מפרשים, אף בטוען שלקח במקום דאין דרכו להניח עשו תקנת נגזל, ויבאר דמחלוקת ר' יהודה ורבנן תלוי בסברא, אם הוא פושע על הנלוי, אם הוא פושע גם על הטמון

ועפ"י דרכנו שבארנו דהיכא דהטענה אלימתא, והוא פושע על השמא אז כו"ע מודים דברי ושמא ברי עדיף לדברי הרמב"ם, משום דאין מברר טענתו, יש לבאר דברי הרמ"א בסימן צ' שהביא דהטור בשם הרמ"ה כתב דאם טענו דבר שאין דרך להיות מונח שם לא תקנו תקנת נגזל, והרמ"ה פירש זה על הירושלמי בשבועות על מתניתין דתקנת נגזל כיצד הרי שנכנס לביתו למשכנו. ואיתא בירושלמי לביתו אבל לא לחצירו, וע"כ פירש הרמ"ה דבחצירו שאין דרך להניח שם חפצים אין הנגזל נאמן בשבועתו, וכתב על זה הרמ"א דהכי מסתברא, ולכאורה דברי הרמ"א תמוהים, דלמה לו להביא מפירוש הרמ"ה בירושלמי, הא לכאורה גמ' מפורשת בב"ק, דאיתא התם ההוא גברא דבטש בכספתא דחברי' שדיי' בנהרה אתא מרי' ואמר הכי והכי הוה לי בגווה, יתיב רב אשי וקא מעיין בה כי האי גוונא מאי אמר לי' רבינא לרב אחא ברי' דרבא ואמרי לה רב אחא ברי' דרבא לרב אשי לאו היינו מתניתין דתנן ומודים חכמים לר' יהודה במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו שכן דרך בני אדם להניח בבתים, א"ל אי דקא טעין זוזי ה"נ הכא דטען מרגניתא מאי מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא, ע"כ. והנה התוס' פירשו, דהאי בעיא, אפילו אם יש עדים שהי' בו מרגניתא מיבעי לי' דשמא לא הי' לי' לאסוקי אדעתי', אבל הש"ך בחו"מ סימן שפ"ח ס"ק ו', הביא דהמחבר, והרמב"ם והמ"מ והרשב"א והרא"ש והמרש"ל כולם סבירא להו דאם יש עדים חייב. וא"כ ע"כ לדידהו איבעית הגמ', דאם אין דרכו לא עשו תקנת נגזל, וא"כ לדידהו בודאי דקם דינא, דהיכא דאין דרכו להניח לא עשו תקנת נגזל, ואף לדברי התוס' דס"ל דאף אם יש עדים, פטור, עכ"פ בדין זה, דהיכא דאין דרך להניח, דלא עשו תקנת נגזל לא מצינו דפליגי, וא"כ הלא מוכח, דהיכא דאין דרך להניח דלא עשו תקנת נגזל, ולמה להרמ"א לתלות דין זה בדברי הרמ"ה

והנה התוס' בב"ק ס"ב. בד"ה עשו, כתבו ז"ל ור"ת מפרש דהך בעיא (אם עשו תקנת נגזל במסור) כשהמוסר מכחיש את הנמסר דומיא דנגזל בשבועות דגזלן מכחישו, אבל אם המוסר עצמו אינו יודע כמה, ישבע הנמסר כמה הפסיד ויטול. ולר"י נראה דהך בעיא אפילו אין המוסר יודע דומיא דתקנת נגזל באשו שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק דמיבעא לי' במסור אי עשו תקנתא או לא, עכ"ד התוס'. ולתרץ דברי ר"ת נראה לי, דהנה ר"ת סובר דאף אם נימא דתקנת נגזל לא עשו במסור אבל היכא דמחויב מן הדין בלא תקנת נגזל אף דיצטרך הנגזל לשבע בודאי דמחויב והנה היכא דודאי מסרו הרי טענת הנמסר טענה אלימתא ומה שהנמסר אינו יודע אין זה טענה, שהרי הוא פושע שהכניס עצמו לאינו יודע הזה, וכיון דחנוני על פנקסו נוטל מן הדין מכש"כ נגזל דנוטל בכה"ג, ואף שצריך לשבע היינו משום דדין הוא כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע כמו במוציא הוצאות על נכסי אשתו, דצריך לשבע אבל הנמסר הוא נוטל מן הדין, משו"ה היכא דהמוסר אינו יודע דהוי טענה של הנמסר טובה, ושמא כזה שהוא פושע, איננה תשובה בודאי דהנמסר נשבע ונוטל, ורק היכא דהמוסר טוען ברי דהוי ברי וברי, דאילו היה יכול לשבע היה פטור מן הדין אך שאינו יכול לשבע מטעם שהוא חשוד על השבועה, דרק משום תקנת נגזל יכול ליקח, בזה איבעיא לגמרא אם עשו תקנת נגזל, במסור או לא

אכן הר"י מקשה דהרי תקנת נגזל באשו, הא ע"כ מיירי היכא דאין המבעיר יודע, דאם יודע הרי יוכל לשבע ולפטר, דהרי מזיק לא נחשד על השבועה. וא"כ ע"כ מוכח דאף היכא דאינו יודע איצטריכא לתקנת נגזל ובלא תקנת נגזל אינו נוטל אף היכא שאינו יודע, אכן לדברינו דבעיא טענה טובה, אז מחייב בשמא היכא שהוא פשע בזה שאינו יודע, אבל היכא דהטענה אינה טובה, אף שהוא פשע כגון בגזל מחמשה אף שהוא פשע כיון דאין טענתו טובה דמי יודע אם היה לו עסק עמו, אז אין נוטל מן הדין. א"כ אם טוען ארנקי בגדיש, שזה אין דרך להניח הטענה אינה טובה אלא דתקנת נגזל עשו אף היכא שאין דרך להניח א"כ הרי במסור היכא שהמוסר יודע הוי דומיא דעשו תקנת נגזל באשו ואינו יודע, דכיון דארנקי בגדיש אין דרך להניח, בלא תקנת נגזל, לא היה נוטל, מדין דהכניס עצמו להשמא ופשע, דהרי טענתו אינה טובה ורק משום תקנת נגזל נוטל, דהתקנה הזו הוא אף היכא דאין דרך להניח. ובזה מיושב קושית התוס' דלמה אמר דעשו תקנת נגזל באשו לר' יהודה הא גם לרבנן נמי הוי מצי למימר דעשו תקנת נגזל בבירה בכל דבר ובגדיש במוריגין, אכן לרבנן לדברינו אי אפשר כלל לומר תקנת נגזל דהרי לרבנן מחויב דוקא בדבר שדרך להניח וא"כ ממ"נ אם המבעיר יודע הרי המבעיר לא נפסל לשבועה וישבע ויפטר, ואם המבעיר אינו יודע הרי הניזק נוטל מדין ברי ושמא היכא דהטענה טובה והשמא בפשיעה, כדין חנוני על פנקסו ורק לר' יהודה דס"ל אף היכא שאין דרך להניח ג"כ מחויב והוא טוען דבר שאין דרך להניח דהטענה איננה טובה מה שנשבע ונוטל באין המבעיר יודע הוא רק מדין תקנת נגזל

והנה האלפסי כתב דמהאי בעיא דבטש בכספתא דחבריה מוכח, דאין הלכה כר' יהודה דמחייב בטמון באש וכבר תמה הרמב"ן מאי ענין דין טמון באש, לדין דבטש בכספתא דחברי' שהוא אדם המזיק. ונראה לי דהנה הש"ך בסימן שפ"ח ס"ק ו, הקשה, דלא מצא ישוב ברור לקושית התוס' אם נימא שאם יש עדים בדבר אף שאין דרכו להניח מחויב לשלם, א"כ מאי פשיט ממתניתין דמודים חכמים לר' יהודה. הא התם אפשר לפרש ביש עדים, וכמובן תרוצא דהש"ך דחוק דמנא לי' דמיירי באין עדים, לכן נראה לי דהאלפסי מפרש דמחלוקת ר' יהודה ורבנן אי מחויב טמון באש עיקר מחלקותם תליא בסברא דהרי לר' יהודה מיותר או דהשדה אלא דבגמ' ב"ק ס. אמר לר' יהודה איידי דכתב או הקמה, כתב נמי או השדה, והנה קי"ל דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן וא"כ אמאי לא דרש