לבוש מרדכי בבא מציעא לד

למידק, וא"כ מאי פריך מנפל הבית, הא שם לא הוי למידק

אכן יש לתרץ דהנה קשה מאי סברא היא זו משום דהוה לי' למידק, והי' לו לכתוב שם כל אחד, משום זה ישלם לכל אחד כיון דאמרינן דמספיקא לא מפקינן ממונא, א"כ מספק אין לו לשלם, ואטו משום שהוא פושע שאיננו יודע משום זה ישלם מספק, ולא דמי לכל פושע בפקדון דמשלם, דהתם כיון דפשע הרי הוא מזיק בפקדון כיון שנאבד אבל הכא אף שהוא פושע מה שלא כתב שם כל אחד על כים שלו: אבל עכ"פ הא ספק הוא אם שלו מאתים, וא"כ אמאי ישלם מספק שמא לא הזיקו ששלו הוא המנה

לכן נראה לי לדעת הרמב"ם דס"ל דאין החיוב משום דהוא פושע שהי' למידק אלא עיקר החיוב כיון דהוא ברי ושמא: א"כ טענת התובע מה שהוא טוען ברי, הוא טענה טובה, ותשובתו שמא אין זה תשובה שהרי הי' לי' למידק, א"כ הוי שמא גרוע, משו"ה כיון שהוא ברי טוב ושמא גרוע דהוי למידק וחזקת ממון אין כאן, א"כ טענת התובע טענה טובה, ותשובתו שמא גרוע, משו"ה משלם. ואזל הרמב"ם לטעמי' דגבי דין דחנוני על פנקסו דאמרינן שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית ס"ל להרמב"ם דאף החנוני מן הדין הי' לו ליטלו בלא שבועה, ורק תקנתא דרבנן הי' שישבע, דלא כהפוסקים דס"ל דמן הדין לחנוני לא הי' לשלם מטעם דלהחנוני הוא איני יודע אם נתחייבתי. והנה הש"ך בחו"מ (סי' צ"א ס"ק י"ב) כתב הטעם משום דחזקה שליח עושה שליחותו, אכן דבר זה קשה, דלא שייך חזקה שליח עושה שליחותו: אלא היכא דאין לו לחשוד את השליח בממון, אבל הכא הרי יש לן לחשוד החנוני שלא נתן להפועלים. משום שאף שלא נתן להפועלים אעפי"כ יתבע מבעל הבית וישלם לו, וא"כ הרי לא רצה ליתן להפועלים, כדי להרויח את כל הסך, וא"כ מה שייך בזה חזקה שיעשה שליחותו, אחרי שהוא רוצה לכפור ולגזול ממון, דעל זה שחשדינן לו שלא שלם להפועלים הוא בעל דין ולא שליח, והכא הרי ע"כ אחד רוצה לגזול אבל בעירוב לא חשדינן להשליח שרוצה לגזול את העירוב דמהיכי תיתי נחשדנו בגזלן אבל הכא ע"כ אחד רוצה לגזול, א"כ אטו משום דשליח הוא לא ירצה לגזול

ולדידי נראה טעמא דהרמב"ם דהנה חד מ"ד ס"ל באינו יודע אם נתחייבתי לך משלם משום דברי ושמא ברי עדיף. ולכאורה כיון דאם הי' ספק לו הרי בודאי דהוא פטור מלשלם דקי"ל ספק גזל אין צריך לשלם וא"כ איך מחויב מפני שהתובע תובע ברי כיון שהוא נוגע בדבר אמאי מחויב להאמין לו דילמא משקר, והיכא שהוא ספק לו עד אחד לא מהימן, היכא דלא שייך שבועה כגון בקרקעות ומכש"כ דבעל דין עצמו אינו נאמן, ומאי סברא היא זו דברי ושמא ברי עדיף דילמא משקר בטענתו ובודאי דזה יסבור דאף עד אחד אין מחייב בספק ממון אם לא היכא שמחויב שבועה דאז משלם מטעם דאין יכול לישבע ומכש"כ דבעל דין בעצמו לא יהא נאמן ועוד קשה דאיתא בב"ב דבטוען מנה לאחר בידיך אז לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ולכאורה אם מהימנינן למי שטוען ברי אף שנוגע בדבר מכש"כ בטוען מנה לאחר דלא הוי נוגע שיהי' נאמן אחרי שהוא טוען ברי והנתבע טוען שמא

עכצ"ל טעמא דמאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, ס"ל כיון דאמרה התורה, מי בעל דברים יגש, א"כ אמרה התורה שכשאחד תובע לחברו מחויב השני להשיב לו תשובה. ומה שמשיב איני יודע זה אין תשובה, כיון שהלה תובעו בברי, ומשו"ה מחויב לשלם שהרי הלה תובעו, והוא אין משיב לו, והרי דין זה דומה להא דאמרינן מחויב שבועה ואין יכול לשבע, דאמרינן כיון שחייבה התורה לשבע, והוא אין נשבע משו"ה משלם, א"כ ה"נ כיון שאמרה התורה, מי בעל דברים יגש, א"כ ע"כ חייבה התורה, כשאחד תובע לחברו מחויב הוא להשיב לו טענה, דאם הי' בידו שלא להשיב לו כלל, א"כ איך יגש בעל דין דבריו הוא לא ישיב לו על טענתו, ע"כ דחייבה התורה להשיב לאחד כשתובע, וממילא אם אין משיב, מחויב לשלם, והרמב"ם ס"ל כשאומרים לאחד ברר דבריך והוא אין מברר מחויב לשלם וכמובא בטור (סי' ע"ה) דהרמב"ם ס"ל אף אם אין רמאות בדבר ג"כ אם אין מברר מחויב לשלם, דלא כהרא"ש דס"ל דמשום דאין מברר אין מחויב לשלם אלא בניכר לב"ד שיש רמאות. אבל הרמב"ם ס"ל כיון דמחויב לברר ואין מברר מחויב, דס"ל להרמב"ם כמו שבארנו, כיון שחייבה התורה להשיב להתובע על טענתו ממילא כשאין משיב מחויב לשלם, וס"ל למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, דטענת שמא היכא דהוה לי' לידע, היינו היכא דהשמא גרוע אין זו תשובה א"כ מקרי אין משיב על תביעת הלה דטוען ברי, ומשו"ה מחויב לשלם, ומשו"ה באומר מנה לאחר דהתובע בעצמו אין יודע דלא הוי טענה משו"ה פטור בטוען שמא

אכן מאן דס"ל ברי ושמא באינו יודע אם נתחייבתי פטור ס"ל שמא ג"כ טענה טובה ותשובה גמורה שמא אינני נתבע ממך כלל, כיון שאין ברי לי שהנני נתבע שלך, ונהי היכא שהוא תובעו והוא אין מברר דבריו מחויב שהרי אין משיב לו על טענתו אבל אם משיב לו אין אני יודע אם הנני נתבע שלך, הרי זה טענה טובה כיון שאינו יודע אם נתחייב לו מעולם. אכן כל זה היכא שיש לומר שאיננו כלל נתבע שלו, אבל בחנוני על פנקסו, לא שייך לומר שהוא תשובה גמורה וטענה טובה, מה שאומר בעל הבית אינני יודע אם נתחייבתי, שהרי אומר לו החנוני אתה צויתני ליתן להפועל, ולא צוית ליתן בעדים, א"כ הריני תובעך מה שאתה פקדת לי ליתן להפועל, ומה איכפת לי שאינך יודע אתה בעצמך הנך הפושע מה שלא תדע שהרי לא אמרת הב לי' בסהדי, וכיון שאמרת לי ליתן הרי הנך נתבע בודאי וכי בשביל שספק לך אפסיד מעותי, והאי שמא הוא שמא גרוע לכ"ע, כיון שהוא בודאי נתבע ממנו שהרי מודה שאמר לו ליתן

והא דאמרינן דטענת שמא הוא טענה טובה, היינו דוקא, היכא שבזה הוא מדחה אותו מתביעתו, אבל במודה שקבל ממנו פקדון ונתחייב בהשבה, רק שאינו יודע כמה, דאז בודאי הוא נתבע, מה שמשיב איני יודע כמה, היכא דהוה לי' למידק, אין זה טענה טובה כיון שהוא בודאי נתבע ממנו, וכמו שנבאר להלן, דמאן דס"ל הילך מחויב שבועה, טעמא דידי' דס"ל מה שחייבה התורה מודה מקצת הוא משום דחזינן דטענת התובע טענה טובה, שהרי מקצת טענתו אמת, זה מחייב שבועה להנתבע, ולא פטרה התורה בשבועה אלא בכופר הכל, היינו היכא שנוכל לומר שכל טענתו שקר, אבל בהודה ואומר הילך, כיון דלא הוי כופר בכל היינו שחזינן שמקצת טענתו אמת, זה מאלם טענתו שחייב שבועה על הכפירה, אכן מאן דס"ל הילך פטור ס"ל דבעינן הודאה שהוא מחויב עתה. וכיון שמה שהודה נתן לו, הרי אין כאן הודאה שמחויב עתה סבירא לי' דלא חייבה התורה שבועה למודה מקצת וכופר מקצת בברי, אלא היכא שמחויב עדנה עתה דזה הויא הודאה, אבל בזה לא פליג, היינו בעיקר הסברא, מודה הוא למ"ד הילך חייב דהיכא שהוא מודה מקצת אף שאמר הילך זה הוכחה שטענתו של התובע טובה

נמצא היכא שהודה במקצת ונתן לו המקצת ועל השאר טוען איני יודע גם מ"ד הילך פטור משבועה מודה