לבוש מרדכי בבא מציעא לג

אבל בגזל דלא שייך למימר לא התחייבתי את עצמי בתשלומין, שהרי כיון שגזל רחמנא חייבי' בתשלומין, א"כ אף אם הנגזל הלך למדי צריך להוליך אחריו למדי

נמצא דאין חלוק בין גזל למקח לענין החיוב להוליך למדי, אלא משום דלא התחייב את עצמו להוליך אחריו למדי אלא במקומו אבל אם הוא במקומו ובא ותובע אז דין גזל ומקח שוים המה, דלמאן דס"ל דחיוב תשלומין הוא לידו ממש, א"כ אף במקח כשלקח מחמשה כל אחד תובעו, לקחת מאתי ונתחייבת לשלם לי כשאתבע, א"כ מחויב הנך לשלם לי, וא"כ איך תפטור עצמך בזה שתניח דמי המקח ותסתלק כיון דדין תשלומין הוא לידי ממש, והרי על זה בודאי התחייבת, שכשאתבע תשלם ומה איכפת לי ששכחת וכיון דמספיקא מפקינן ממונא, א"כ כל אחד יכול לתובעו ומחויב הוא לשלם לכל אחד ולא יוכל לפטור בזה שמניח ביניהם ומסתלק, וכל זה הוא דוקא אם נימא דצריך להוליך אחריו למדי, דדיני תשלומין הוא דוקא לידו ממש לא בזה שמניח ליטלו, אבל לר"ט דס"ל מניח גזלה ביניהם ומסתלק, ע"כ דס"ל דדיני תשלומין הוא לאו דוקא לידו ממש, דאל"כ איך הי' נפטר בזה שמניח גזלה ביניהם ומסתלק, ע"כ דס"ל דדיני תשלומין הוא רק שיעשה שהנגזל יכול ליטלו, משו"ה לדידי' מניח גזלה ביניהם ומסתלק א"כ הרי אין צריך להוליך אחריו למדי שהרי כיון שהוא מודה וגומר שאם יבא הנה, יניח ליטלו זהו השבה, ואין מחויב ליתנו לידו ממש. א"כ שפיר מדמי בגמ' לקח משנים לדין דמתניתין דצריך להוליך למדי, שהרי בכה"ג שנתחייב לשלם היינו במקומו גזל ומקח שוה, ורק תלי אי הויא תשלומין מה שמראהו שיכול ליטלו, או דין תשלומין הוא דוקא לידו. ומשו"ה פריך שפיר כיון דס"ל לר"ע במעשה דחסיד שאין לו תקנה אלא עד שישיב לידו ממש, א"כ ס"ל דתשלומין הוא לידו ממש, כיון שהתחייב בתשלומין במקומו, א"כ בגזל דרחמנא חייבי' בתשלומין צריך להוליך אחריו אפילו למדי שהרי בעי השבה לידו ממש (וצריך לומר דס"ל להאי סוגיא דאין טעם דר"ט משום דמספיקא לא מפקינן ממונא: דאם ס"ל דזה טעמי' א"כ אין ראי' דס"ל אין צריך להוליך אחריו למדי, דילמא טעמא דידי' משום דאין כל אחד יכול לתובעו שהרי הוא נפטר מכל אחד, מטעם שמא איני מחויב לך) וכל זה לסלקא דעתך. אבל למסקנא מסיק שם רבא בב"ק דדין דיוליך למדי לא תלי' כלל בדין דצריך לשלם לכל אחד, דבאמת חיוב ההשבה ליד דוקא לכו"ע ואעפ"כ אין צריך להוליך למדי, דכיון דהודה ויכול הלה ליטלו הרי הוא בידו ממש דהוי כפקדון בידו, ולפ"ז טעמא דר' עקיבא בפשטות דאין מועיל מה שיניח גזלה ביניהם ומסתלק שהרי בעי השבה דוקא לידו וכיון דאין יכול הלה ליטלו שהרי יטלו האחרים, א"כ לא הויא השבה, ולפ"ז יקשה טעמא דר"ט, אמאי סגי בזה שיניח ביניהם ומסתלק, ועכצ"ל טעמא דר"ט משום דכל אחד אין יכול לכופו לשלם שהרי מספקא לא מפקינן ממונא, א"כ כל אחד בדין אין יכול לתובעו אבל לצאת ידי שמים, היינו השבת גזלה לא קיים אלא לידו דוקא והא דמניח גזלה ביניהם הוא משום דאין יכול כל אחד לתבוע ממנו שהרי יאמר שמא לא ממך גזלתי ומספקא לא מפקינן ממונא

והנה הרמב"ם פסק (בפ"ב מהלכות מכירה) דאם לקח מחמשה ואינו יודע מאיזה לקח מניח דמי מקח ביניהם ומסתלק וכבר הביא הש"ך (בסי' רכ"ב) קושית המפרשים דהא אמרינן בפקדון היכא דהוי לי' למידק, כגון שהפקידו זה שלא בפני זה זה מנה וזה מאתים, זה אומר שלו מאתים וזה אומר שלי, מאתים הרי אמרינן דנותן לזה מאתים ולזה מאתים. דהוה לי' למידק לדעת כיס של כל אחד של מי הוא, והביא הש"ך חד תירוץ בשם הב"ח, דהכא דלקח אחד מחמשה מיירי שהי' כולם ביחד ובפקדון נמי אינו חייב אלא כשהפקידו בשני כריכות זה שלא בפני זה אבל זה בפני זה מחויב, והקשה הש"ך דתקשי להרמב"ם דהוא פסק בפקדון דאף שהפקידו זה בפני זה, כיון דבשני כריכות חייב, והכא נמי כהפקידו זה בפני זה דמי וכתב הש"ך דאישתמיטתי' להב"ח דברי הנ"י פרק המפקיד שכתב להדיא דדוקא בפקדון חייב מטעם דהוה לי' למידק שמפקידין בידו לזמן רב אבל במקח דלפי שעה רוצים הדמים נמצא דלא הוה לי' למידק דסבר מיד יבא המוכר אחר מעותיו עכ"ל הש"ך. אכן לדידי עדנה קשה, דכל זה לא שייך אלא במוכר דסבר דהמוכר יבא ויתבע מידי, אבל בגזל מאחד משנים דגזל ע"מ שלא להשיב, בודאי דשם שייך למימר הוי לי' למידק, שהרי הוא מחויב בהשבה, והי' לו לידע ממי הוא גוזל דבשלמא במכר דשם הוא ג"כ טובת המוכר שייך לומר דסבר מיד יבא המוכר אחר מעותיו ולא הוי פושע מה שאינו יודע אבל בגזל דגזל ע"מ שלא להשיב בודאי דהי' לו למידק לידע ממי הוא גוזל, וא"כ בגזל מאחד משנים ואינו יודע ממי גזל, מן הדין מחויב לשלם דלא גרע מפקדון דהי' ליה למידק, וא"כ מן הדין צריך לשלם לכל אחד משניהם וא"כ תקשה איך כתב הרמב"ם (בפ"ד מהלכות גזלה הלכה ט') ז"ל הגוזל אחד מחמשה, ואין יודע מי הוא הנגזל וכל אחד ואחד מהן תובעו ואומר לי גזלת כו' ומשלם גזלה לכל אחד ואחד. אף דבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים מפני שעבר עברה וגזל, עכ"ל הרמב"ם. הרי דסובר הרמב"ם דאין מחויב אלא מטעם דקנסוהו רבנן מפני שעשה איסור, והרי התם היכא דהוה לי' למידק אף היכא דלא עבר עבירה ג"כ מחויב (ובודאי דזה לא שייך לומר דהוה לי' למידק הוא מטעם קנסא דהרי היכא דהוי למידק משמע דגם ר"ט מודה ואילו קנסא על שעבר עברה לית לי' ודוק) ועל הנ"י לא קשה מגמ' דאמרינן גבי גזל משנים גזל דעבד איסורא קנסוהו רבנן, דנוכל לומר דהיינו דוקא לס"ד, אבל למסקנא דאף בפקדון מחויב היכא דהוה לי' למידק אף בגזל מחויב מן הדין. היינו מטעם דהוה לי' למידק אבל הרמב"ם דהביא להלכה גמ' זו דבגזל אין מחויב אלא מטעם קנסא דעבר עברה, קשה תיפוק לי' מטעם דהוה לי' למידק

ונראה לתרץ. דהנה אמרינן שם בגמ' אמר לי' אביי לרבא מי אמר ר' עקיבא לא זו הדרך מוציאתו מידי עברה, עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד אלמא מספיקא מפקינן ממונא, ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' ורמינהו נפל הבית עליו ועל אמו, יורשי הבן אומרים האם מתה ראשונה ויורשי האם אומרים הבן מת ראשון כו' ואמר ר"ע מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן, אמר לי' התם שמא ושמא, גזל אחד מחמשה ברי ושמא, וקשה טובא נהי דהמקשן לא נחת לחלק בין ברי ושמא לשמא ושמא אעפ"כ לא קשה, שהרי אמרינן רק דמחויב מטעם דהוה לי' למידק או מטעם דקנסוהו רבנן והתם בנפל הבית מה שייך הוה לי' למידק. שוב מצאתי שהקשה קושי' זו במהר"ם, ומה שתירץ דדוקא בפקדון פטור מטעם דמצי אמר אתון גופא לא קפדיתו, משא"כ בנפל הבית לא מצי אמר אתון לא קפדיתו דחוק מאד דאעפי"כ אף דהם לא הקפידו הרי לא מחלו הכסף זה לזה, וא"כ טעמא דאתון לא קפדיתו הוא רק טעם שאיננו פושע שכיון שלא חששתם אתם גם אני לא הי' לי לחוש אבל בודאי דלא שייך לומר שהם פושעים בזה שהפקידו זה בפני זה דמאין הי' להם לידע שיתבע האחר המאתים, רק שלא נוכל לחייב אותו יותר מששמרו הם עצמם כל אחד כספו, ואין זה רק טעם שהוא איננו פושע, וא"כ בנפל הבית דלא פשע כלל, בודאי דלא שייך בכאן חיוב דהוי