לבוש מרדכי בבא מציעא לב

אף בשני כריכות אמרינן דנותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אלי'

ולבאר טעם מחלקותם נראה לי דהנה לקמן (דף ל"ז) אמרינן על מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם, או אבא של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזה הוא נותן לזה ולזה מנה, אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי', ורמינהו שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר שלי מאתים, וזה אומר שלי מאתים נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אלי' והנה מדלא פריך בהאי לישנא אלמא לא אמרינן יהא מונח והרי בסיפא אמרינן יהא מונח עד שיבא אלי', מוכח דס"ל להגמ' דאם נימא מספקא מפקינן ממונא לא שייך כלל לומר יהא מונח עד שיבא אלי' שהרי הוא מחויב לשלם לכל אחד ואיך יפטור עצמו בזה שיהא מונח עד שיבא אלי' ולא שייך יהא מונח אלא היכא דממנו אין יכולין לתבוע היינו אם נימא דמספקא לא מפקינן ממונא א"כ כל אחד בפ"ע אין יכול לתבוע ורק שניהם ביחד יכולין לתובעו אז אמרינן היכא דהדין הוא ביניהם ולא עם הנפקד, יהא מונח עד שיבא אלי', אבל אם הי' הדין דמספקא מפקינן ממונא, א"כ דינם עם הנפקד, דכל אחד בפ"ע יכול לתובעו שלם לי א"כ איך יפטור עצמו בזה שיניח עד שיבא אלי'

ואף כי הנתיבות (בסי' ע"ו) מפרש דבפקדון וגזל אין צריך לשלם ליד הנגזל בעצמו, אלא אף אם מראהו במקום שאין יכול ליטלו משם ג"כ הויא השבה, כיון דמראהו. ומביא ראי' לזה מהא דאמרינן (ב"ק ד' מ"ה) בשור שיצא ליסקל דמשנגמר דינו פליגי ר' יעקב ורבנן, אי יכול לומר הרי שלך לפניך ומוקי לה התם באתפסי' ביד ב"ד, ועי"ש בתוס' דאפי' כשהוא ביד ב"ד מצי אמר הרי שלך לפניך הרי דלא בעינן השבה לידו אלא שיראהו הדבר. ולפ"ז אף בהניח ביד ב"ד עד שיבא אלי' קיים מצות השבה, והקשה הנתיבות בעצמו על דבריו מהא דאמרינן (בדף צ"ח בב"ק) גבי הדוחף מטבע של חברו לים הגדול דאם שקלי' בידי' מגזל גזלי' השבה בעי הרי דמה שמראהו מונח בים הגדול, אין זה השבה כיון דאין יכול ליטלו, ותירץ דבעי' השבה דוקא ליד ב"ד. אכן בעניי איני מבין דבריו, אטו ב"ד כתוב בקרא, ובשלמא היכא שב"ד נוטלים ע"מ להשיב לידו יש לומר דהויא השבה, וגם זה קשה דב"ד הם רק לכוף, אבל איך יפטר מחיוב של הנגזל במה שהשיב ליד ב"ד אבל זה ודאי היכא דב"ד נוטלים באופן שלא להשיב לו בודאי דלא קיים מצות השבה, כיון דאין הנגזל רוצה שיקבלו ב"ד ויזכו בעדו שהרי אם נימא דמספיקא מפקינן ממונא אם לא הי' ב"ד זוכין בעדו, הרי הי' מחויב לשלם לו מטעם ספיקא, וא"כ כיון דמה שמראהו בעלמא היכא דאין יכול ליטלו, הרי מוכח דלא הויא השבה, א"כ איך יזכו בעדו ב"ד, כיון שאין זכות מה שנוטלים בעדו, ואף אם נדחוק ונימא היכא שב"ד לוקחים בעדו הויא השבה, אבל עיקר ראיית הנתיבות מהא דשור שיצא ליסקל, דאומר לו הרי שלך לפניך, וכפי שמבאר הנתיבות דמיירי שלא החזיר אלא הראהו ביד ב"ד, א"כ הכא הרי לא נטלו ב"ד כלל כדי להשיב להבעלים, אלא לאבדו היינו לסוקלו, ואיך יקיים בזה השבה, במה שנתן לב"ד שב"ד יאבדו, ולא אדע מה דחקו לרבינו הנתיבות להוציא הגמ' מפשוטה, בודאי דגם דעת התוס' לפרש דברי הגמ' כפשטם דהחזירו שומר לבעליו מוחזר, היינו שלקחו אח"כ להחזירו לבית בעליו רק מקודם בעת גמר דין הי' תפיס ביד ב"ד דלרבנן דס"ל אין גומרין דינו של שור אלא בפניו מה שהי' תפוס ביד ב"ד זהו הזיקו, ומשום הכי לדידהו אף אם מחזירו אח"כ אין מוחזר, ולר' יעקב אם החזירו לבית בעליו אחר שנגמר דינו אומר לו הרי שלך לפניך, אבל בלאו החזירו בודאי דאין יכול לפטור עצמו בזה שמראהו ביד ב"ד, וב"ד מחזיקים לסוקלו, וכיון דע"כ הכי הפירוש בגמ', א"כ הדרינן לזה דאין מועיל כלל השבה ליד ב"ד היכא דאין משיב לידו (ורק היכא שההוצאה יתרה על הקרן משום תקנה התקינו שיועיל השבה ליד שליח ב"ד) א"כ מה שיניח עד שיבא אלי' אין יכול לפטור עצמו מתביעתו של פלוני, שהוא אומר לו החזר לי מנה שגזלת ממני, אם נימא מספיקא מפקינן ממונא

ומה שהקשה הנתיבות ז"ל, דבב"ק דף ק"ג איתא הגוזל מחברו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפי' למדי. נשבע אין לא נשבע לא, מני מתניתין לא ר"ט ולא ר"ע. דתנן גזל אחד מחמשה וכו' אי ר"ט אע"ג דאישתבע אי ר"ע אע"ג דלא אישתבע, לעולם ר"ע וכי אמר ר"ע אע"ג דלא אישתבע וכו' ולכאורה סוגיא זו תמוה מאד מהא דמדמי הש"ס דכיון דבגזל אחד מחמשה חייב לשלם לכ"א צריך להוליך ג"כ למדי דלכאורה דלא תליא כלל זה בזה דהא בגזל אחד מחמשה דמצריך ר"ע ליתן לכל אחד ואחד ע"כ לאו משום דבעינן השבה לידו דוקא, דהא חזינן בפקדון ומקח דודאי אין צריך להוליך אחריו למדי ואפ"ה מצריך לר"ע ליתן לכל אחד ואחד, וע"כ דס"ל דמפקינן ממונא מספיקא, ודוקא כשטוען ברי וכו' וא"כ איך מדמה הש"ס להא דגזל אחד מחמשה הא דצריך להוליכו אחריו למדי כיון דלא שייך שם הטעם דמפקינן ממונא מספק, וגם הא דמוכיח ממעשה בחסיד אחד דאע"ג דלא אישתבע שצריך להוליך אחריו למדי, קשה הא במקח ודאי א"צ להוליך אחריו למדי והאיך מדמה הש"ס הולכה למדי לגזל אחד מחמשה עכ"ל הנתיבות

ולדידי נראה דלאו קשה מידי דהנה שם בגמ' סבר דמחלוקת ר"ט ורבנן, אי כל השבה הוי דוקא ליד הבעלים ממש או דבעי שיוציאוהו מרשות שלו, ויניח במקום שיכול ליטלו, דר"ט סבר דבעי רק הוצאה מרשות שלו ויניח במקום שיכול ליטלו, ולא בעי דוקא שישיב לידו ומשו"ה לר"ט סגי במניח גזלה ביניהם ומסתלק שהרי הוציא מרשותו והניח במקום שיכול ליטלו ובודאי דלר"ט אין כלל החיוב להוליך אחריו למדי, אכן, ר"ע ס"ל דכל השבה אין מועיל שעושה שיכול ליטלו, דהיינו שיחזיק בידו ויודה שהוא של פלוני, דאז יכול ליטלו בזה לא קיים השבה דבעי דוקא לידו ממש ומשו"ה צריך להוליך אחריו למדי ומשו"ה אין מועיל מה שמניח גזלה ביניהם ומסתלק כיון דלא השיב לידו ממש. והנה במקח מה שאין צריך להוליך אחריו למדי אף דלא השיב לידו ממש ולר"ע הא לא הויא השבה. ובודאי דכל מה שנטל אדם לרשותו צריך לשלם, וכיון דלר"ע לא הוי תשלומין אלא עד שמשיב לידו א"כ גם במקח ופקדון כל זמן שלא השיב לידו לא שלם עדנה והוא הרי מחויב בתשלומין, אכן באמת הא דאין צריך להוליך אחריו למדי הוא משום דבמקח ופקדון, התחייבות התשלומין הוא רק משום שהתחייב עצמו והוא הרי לא התחייב עצמו להוליך אחריו למדי, משו"ה אם המוכר הלך למדי אין מחויב בתשלומין, עד שיבא ויתבע אבל היכא שהלוקח לקח במדי, והלוקח הלך אח"כ למדינה אחרת למאן דס"ל דבגזל אף בלא אישתבע צריך להוליך אחריו למדי, גם במקח ופקדון יצטרך להוליך למדי, שהרי בתשלומין נתחייב, ולמאן דס"ל דבגזל צריך להוליך למדי הרי ס"ל דחיוב תשלומין להשיב לידו ממש, והכא הרי אין משיב לידו והא דאין מחויב בהלך המוכר למדי, היינו משום דיכול לומר לא התחייבתי עצמי לשלם אלא במקום דירתי, לא שאצטרך להוליך אחריך למדי,