לבוש מרדכי בבא מציעא לא

דנימא דמקרי הודאה במקצת מה שהשני טוען רק חצי שלי הלא אין החפץ בידו שנימא שהוא נתבע ממנו על כל החפץ, ובודאי דנאמר רק שמחלוקתם הוא על החצי השני, אבל על החצי הזה לא נחלקו כמו אילו הי' שני חפצים ברה"ר ואחד אומר שני החפצים שלי ואחד בא ואמר חפץ זה שלי הא בכה"ג לית דין ולית דיין, דלא שייך כלל לומר מודה מקצת אף למאן דס"ל הילך חייב שהרי הכא לא נחלקו כלל על החפץ השני, א"כ הרי לא הי' כלל תביעה על חפץ שלא נחלקו עליו ובהאי חפץ דנחלקו הרי הוא כופר בכל, שהרי אומר כולה שלי והא דבהילך חייב שבועה היינו מטעם שהרי הי' בידו שני החפצים והי' צריך לתבעו השיב לי החפצים לידי וא"כ תביעה היתה על שני החפצים, ובמה שהודה ונתן לידו ואמר הילך, ס"ל דהילך נמי הודאה היא, וא"כ הוי מודה מקצת הטענה, שהרי הטענה היינו התביעה הי' על שני החפצים שהרי אלו הי' שותק הי' החפצים ביד הנתבע והי' צריך לתבוע השיב לי שני החפצים, אבל בשני חפצים ברה"ר הלא על חפץ השני לא צריך לתביעה של זה ולהודאתו של זה שעל החפץ שהוא מודה לא נחלקו מעולם ולא הי' נתבע וכיון דלא הי' נתבע לא שייך מודה מקצת דלחייב שבועה, וא"כ מה לי שני חפצים או חפץ אחד, היכא דזה אומר כולה וזה אומר חצי' על החצי שהודה לא הי' נתבע

לפ"ז גם במתניתין בזה אומר כולה וזה אומר חצי' לא הוי כלל מודה מקצת, דהנה בשנים אדוקין בטלית כל זמן שלא נודע מחלקותם הרי אמרינן דהטלית חצי' של זה וחצי' של זה ומונח החצי ביד זה והחצי ביד זה, והיכא דזה אומר כולה וזה אומר חצי' שלי הרי אמרינן דדינא הוא דזה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע ואמאי לא אמרינן דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא וכיון דתפיס פלגא דידי' הוא. ע"כ משום דאמרינן כיון דעל החצי מודה אין מחלקותם אלא על החצי השני, נמצא דהכא כשאחד אומר לחברו כולה שלי אין תובע מחברו רק חצי, דבחצי דתפיס דאנן סהדי דדידי' הוא לא צריך לתובעו כלל, שהרי אף אם הי' שותקין, ממילא היינו אומרים דפלגא דידי' ורק על חצי השני' הוא תביעה דבחצי השני' השני מוחזק אבל על החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס דידי', כל זמן שלא אמר חברו כולה שלי ולא כפר לו בהחצי, הרי היא בידו ואין צריך חברו להשיבה לידו רק אם יאמר כולה שלי ג"כ השני, אז הוא מחזיק, ואינו נותן שלו, ואז יהי' תביעה גם על החצי הזה, שהרי שכשגם השני אומר כולה שלי, הרי הוא מחזיק ואין מניח לו את כל הבגד ויש לו עליו תביעה הנח לי הבגד שלי שאתה מחזיק, אבל כל זמן שלא אמר השני כולה שלי, מה שהראשון אומר כולה שלי, על החצי דאנן סהדי דדידי' הוא ואיננו אומר רק בל תאמר כולה שלי, שאם תאמר כן אז תתפוס מה שלי, אבל כל זמן שאיננו אומר כן, החצי הזה בידו הוא, והשני איננו נתבע להשיב או לשלם: רק נתבע שלא יגזול, וא"כ היכא דהוא משיב חצי שלי, על חצי משיב אינני גוזלך כלל, והחצי האחר שהנך תובע החצי הזה שלי הוא, נמצא דהחצי שהוא תובע, והשני נתבע הוא כופר הכל ולא שייך כלל כאן מודה מקצת, והא דבגמ' אמרינן ותנא תונא והוי סבירא לן דמתניתין הוא שבועה דאורייתא למאן דאית לי' הילך מחויב, דאנן סהדי הוי כהודאה היינו בזה אומר כולה וזה אומר כולה דאז הוא מחזיק בכל הבגד, א"כ הוי תביעה מכל אחד להשני שלם לי הבגד הזה שאתה מחזיק בו וטוען כולה שלי ובזה הנך תופס בגד שלי הנה לי, ומשו"ה מה שאנן סהדי דפלגא מתביעתו הוא שלו, דזה הוי כהודאה, הוא הודאה במקצת, שטוען השב לי טלית שלי שאתה מחזיק בו ואינך מניח לי ליקח (דהרי ס"ל דהילך ג"כ הודאה היא)

וכן בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי, על החצי שהם נחלקים זה תובע השב לי, שבזה שהנך אומר חצי שלי, הנך מחזיק בידך חצי הטלית מה שהוא שלי באמת וכיון דאנן סהדי דמחצית התביעה שלו. הוי הודאה מקצת הטענה, היינו מתביעתו את החצי השני ג"כ אבל על החצי שהשני מודה, ע"ז אין כלל תביעה, כיון שלא החזיק ולא רצה לתפוס, ולא דמי להילך בתביעת פקדון, דהתם יש תביעה מעשה השבה דאלו הי' שותק הרי הי' החפץ בידו

ויש ליישב בכעין זה קושית הפנ"י שהקשה למאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף ואף באינו יודע אם נתחייבתי ג"כ ברי עדיף ומחויב, א"כ אמאי לא מהדרינן אבדה לעם הארץ בטביעת עינא הא הוא טוען ברי שהאבדה שמצאת שלי, והמוצא טוען שמא אינו שלך ונימא ברי עדיף ויחויב להשיב, לשטת הפוסקים דאף היכא דשמא טוב. ברי עדיף. ולדידי נראה לי דלא קשה מידי דעד כאן לא אמרינן דברי ושמא ברי עדיף אלא היכא דהטוען שמא הוא נתבע, שלפי טענת תובע הוא ברי שהוא מחוייב כגון בטוען גזלתני, והוי תביעתו ברורה שמחויב לשלם, והנתבע משיב. שמא אינני מחויב, שמא לא גזלתי ממך, אמרינן ברי דידי' עדיף, שהרי הוא טוען גזלתני או לוית ממני ונתחייבת לשלם, אבל במוצא אבדה מה שטוען עם הארץ ברי שהמציאה שלי, אין המוצא נתבע ממנו שהרי אמרה תורה דרשהו אם אינו רמאי, הרי גם לפי תביעת עם הארץ איננו מחויב המוצא כלל, להשיב לו שהרי לא חייבה התורה להשיב אלא אם ידרשהו אם אינו רמאי. והוא על המציאה לא בעל דין אלא ב"ד, משא"כ בטוען לוית או גזלת, דאז לפי טענת התובע יאמר מאי איכפת לי ששכחת, כיון שלוית מחויב הנך לשלם, אף שספק הוא לך, אבל במציאה כיון שאינו יודע איננו מחויב להשיב

ומה שתירץ הפנ"י בעצמו על קושיתו משום דאיכא רובא דעלמא, משו"ה אמרינן דאיננה של תובע, דרובא דעלמא מוכיח שאינו שלו, קשה לי, דא"כ איך יהבינן לתלמיד חכם הא בדין ממונות לא מהימנינן לת"ח ואיך מאמינים לת"ח שמכירה בטביעת עין הא רובא דעלמא מוכיח, דאיננה שלו אלא של אחר, ואיך הוא מחזיר דבר של אחר לתלמיד חכם, אכן לדברינו ניחא, דעיקר הטעם שאין משיב להתובע. משום דלא דרשו אם רמאי הוא. אבל בתלמיד חכם דמוחזק לן דלא משני בדבורו, הרי ידעינן דלא רמאי הוא משו"ה מחויב הוא להשיב לו, שהרי עתה תביעתו תביעה, ומשו"ה ברי דידי' עדיף, ואדרבא אף למאן דס"ל באיני יודע אם נתחייבתי דפטור, ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, היינו דוקא היכא דאיכא חזקת ממון, אבל הכא במוצא דלא שייך חזקת ממון כ"ע מודו דברי של תלמיד חכם שמכירה בטביעת עין עדיף. כיון דהוא תובע, דלפי דבריו מחויב המוצא להשיב, כיון דדרשו ויודע דלאו רמאי הוא, אבל בעם הארץ אין כאן תביעה כיון דלא דרשו אם רמאי הוא לא צותה התורה להשיב לו

וחנה בדין דמנה שלישית הובא בחו"מ (סי' ש') מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דהרמב"ם ס"ל דדוקא היכא דהפקידו בכרך אחד זה המנה וזה המאתים אז אמרינן דנותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אלי' אבל היכא שהפקידו בשני כריכות אף שהפקידו זה בפני זה אמרינן דנותן לזה מאתים ולזה מאתים, אבל הרא"ש ס"ל דאף היכא שהפקידו בשני כריכות כיון שהפקידו זה בפני זה אמרינן נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אלי' ורק היכא שהפקידו זה שלא בפני זה, נותן לזה מאתים ולזה מאתים, אבל בהפקידו זה בפני זה,