לבוש מרדכי בבא מציעא ל

מסכתא בבא מציעא סימן א סוגיא דיחלוקו, ויהא מונח, ויבאר, דהיכא שהוא נתבע ומחויב לשלם, אין אומרים יהא מונח ויבאר, בתשלומין, אם צריכים דוקא להשיב ליד התובע, ודיני הפקידו בשני כריכות. (דף ב') תוס' ד"ה ויחלוקו ז"ל התוס' תימא דמאי שנא מההיא דארבא דאמר כל דאלים גבר בפרק חזקת הבתים. וי"ל דאוחזין שאני דחשוב כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא, וכן במנה שלישי דמדמי בגמ' לטלית חשוב ההוא שנפקד תופס בחזקת שניהם כאלו הם עצמם מוחזקים, לכך משני דהתם ודאי דחד מינייהו ואין החלוקה יכולה להיות אמת ולכך יהא מונח אבל טלית דאיכא למימר דתרווייהו יחלוקו. וכן שניהם אדוקים בשטר דמדמי לקמן למתניתין משום דשניהם אדוקים בו דחלוקה יכולה להיות אמת דאפשר שפרע לו החצי, ובמנה אין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא ביד חברו עכ"ל התוס'

אכן הרא"ש כתב לתרץ קושית התוס' אמאי במנה שלישית לא אמרינן יחלוקו כיון דקי"ל דאף היכא דאיכא רמאי יחלוקו היכא שהחלוקה יכולה להיות אמת. ז"ל אע"ג דודאי איכא רמאי פלגי בשבועה בכל מידי דאיכא למימר דתרווייהו היא קודם שנודע מחלקותם בר ממנה שלישית דקודם שנודע מחלקותם ידוע לנפקד שהוא של אחד מהן, כללא דמילתא כו' בר ממנה שלישית דפקדון דאע"ג דהוי כאלו שניהם מוחזקים בו משום דהנפקד מוחזק מכח שניהם והספק נולד ברשותו ויד הנפקד כידם, אפ"ה יהא מונח עד שיבא אלי' כי ידוע לנפקד קודם שנודע מחלקותם שאין של שניהם עכ"ל הרא"ש

והקשה התומים (בסי' קל"ח סק"ב) לדברי הרא"ש דכל היכא דקודם שנודע מחלקותם ידוע הי' להנפקד שאינו של שניהם אז אמרינן יהא מונח עד שיבא אלי', ולא אמרינן יחלוקו אף שהחלוקה יכולה להיות אמת, א"כ איך פסקו הטור והש"ע לקמן (בסי' רכ"ב) דהיכא דהמוכר קבל כסף משניהם ואינו יודע לאיזה נתרצה, והמקח עדנה ביד המוכר דיחלוקו, והא התם ידוע הי' להמוכר קודם שנודע מחלוקתם שהמקח של אחד, שהרי לא קבל רק מאחד מדעתו. וא"כ הי' להטור לפסוק כדעת אביו הרא"ש דיהי' המקח מונח עד שיבא אלי' כמו במנה שלישי. דזה מוכרח מדברי הרא"ש דס"ל דגם במנה שלישי יכול להיות החלוקה אמת, היינו שהקנה לו החצי שביד הנפקד. דאם נימא דס"ל להרא"ש כדעת התוס' דאין דרך שיקנה החצי שביד חברו, לא הי' להרא"ש לחלק האי חלוקה משום דידוע הי' להנפקד, ע"כ דס"ל להרא"ש דדרך להקנות, ואעפ"כ כיון שידוע הי' להנפקד קודם שנודע מחלוקתם אמרינן דיהא מונח, א"כ לדברי הרא"ש גם גבי מקח היכא דקבל מחד מינייהו ולא ידע מהי מינייהו מדעתו ומסי בעל כרחו והמקח ביד המוכר, הי' לן לומר דיהא מונח. זהו תורף קושית התומים

ונראה לי לתרץ, דהנה בחדושי רעק"א הקשה למאן דס"ל הילך חייב, ואמרינן בגמ' ותנא תונא, דהוה סבירא לי' דשבועה דמתניתין דאורייתא היא, דהא דאנן סהדי דמאי דתפיס דידי' הוא, הוה כהודאה ממש. א"כ תקשה סיפא דמתניתין בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה נשבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע הא כיון דמודה לו בהחצי ממילא מחויב שבועה על כל כפירתו, כדין מודה מקצת, וכל כמה דלא נשבע זה שטען חצי' שלי שהוא המודה מקצת, מחויב הוא לשלם שהרי כל מודה מקצת או נשבע או משלם. וא"כ הכא אמאי צריך כלל לשבע מי שטען כולה שלי כיון דהטוען חצי שלי אין נשבע אלא על רביע, ממילא רביע השני מגיע לו מדין מודה מקצת דמחויב שבועה ואינו נשבע דמשלם. וכיון דהטוען חצי' שלי לא נשבע אלא על רביע, על רביע השני דלא נשבע הוא מחויב שבועה ולא נשבע דמשלם, והי' לו למי שאומר כולה שלי ליטול שלשה רבעים בלא שבועה, ועל רביע השני יחלוקו. זהו תוכן קושיתו

והנה מלבד דנוכל לתרץ קושית רעק"א ע"פ דברי התוס' לקמן (דף ה') בד"ה שכנגדו שכתבו דמשו"ה בחשוד לא אמרינן דיטול שכנגדו בלא שבועה מטעם מחויב שבועה ואין יכול לשבע, משלם, בלא שבועה משכנגדו, ז"ל דהתם אומר לו שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם, אבל הכא ברצון ישבע אם נניחנו, בכה"ג לית דין דמשואי"ל שישלם, שהרי הוא יכול לשבע שהחצי שלו, ורוצה לשבע רק שאנחנו לא נניח לו לשבע, מטעם שאף אם ישבע שהחצי שלו הרי לא יטול יותר מרביע, א"כ אין העכוב מצדו, בכה"ג לא שייך אין יכול לשבע, והדר דינא דשניהם נשבעים

לבד זה נראה לי דגבי זה אומר כולה וזה אומר חצי' לא שייך כלל חיוב שבועה מטעם מודה מקצת, שהרי שבועת מודה מקצת באה ע"י טענה וכפירה, והודאה היינו שהוא תבעו בכולו והוא מודה במקצת מה שתבעו, דאז הוא מודה מקצת התביעה שהוא תובעו אבל אם יודה לו בדבר שלא הי' נתבע כלל, בודאי דלא שייך מודה מקצת ואם יהא מונח חפץ ברה"ר, ואחד יבא ויאמר כל החפץ שלי ואחד יאמר החצי שלי, אטו הי' הוא נתבע ממנו על כל החפץ