לבוש מרדכי בבא מציעא קפ

דהחיוב רק שבועה. לא עשאה התורה את העד אחד כשנים, שהרי לא חייבה ממון

והנה יש לעיין הא דאמרו רבנן בעה"ב מתוך שטרוד בפועליו עקרו רבנן שבועה מבעה"ב ויהבוה אשכיר אם הכונה, דראו רבנן דמצוי הוא הרבה, שבעה"ב מפני שטרוד בפועליו יטעה, וא"כ זה הבא לפנינו הבעה"ב עליו אמרינן, שזהו שהוא טרוד ושכח וטעה וסבור שפרע ובאמת לא פרע, או דבאמת אין זה מצוי שיטעה, וזה הבא לפנינו הוא כיון דהוא טוען בריא שפרע, לא מחזקינן ששכח רק כיון שלפעמים בעה"ב טרוד בפועליו וא"כ יוכל לבא לידי שבועת שוא משום תקנת העולם תקנו שישבע השכיר ויטול, אבל זה הבא לפנינו אינינו בכלל שבודאי הוא שכח ואין יודע, והנה אם נימא דחשוד מן הדין הי' לכשנגדו לטול בלא שבועה. שהרי מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם והא דקתני בחשוד שישבע שכנגדו. משום דלא שבקת חיי לכל ברי' בכה"ג לא שייך, שהרי לא כולי עלמא אגרי פועלים נינהו, וגם הא הוא יכול לתן בפני עדים או זה בפני זה, וא"כ אם הי' לנו באמת חשש שהוא חשוד ששכח, וטועה. סובר שפרע ולא פרע, הי' לנו מן הדין שיטול השכיר בלא שבועה שהרי שבועה הראשונה היתה חמורה כעין דאורייתא ויהבו רבנן על זה דין דנחתינן לנכסיו:

אחרי שחייבו שבועה בנקיטת חפץ. וא"כ כשתקנו מפני שבעה"ב טרוד בפועליו, ע"כ דלא הוי חשש אמתי, ואם הי' נשאר עליו חיוב השבועה הראשונה, הרי למאן דס"ל דהחיוב הוא ממון וכל זמן שהוא אין פוטר עצמו בשבועה מחויב לשלם אף אם הוא רוצה לשבע ואנחנו אין מניחים, הי' הדין דנוטל השכיר בלא שבועה, וא"כ כשרבנן הוצרכו, מפני תקנות העולם, לתקן שיהא השכיר נשבע ויטול בשבועה הוצרכו לעקור תקנת חיוב השבועה הראשונה ועקרוה לגמרי, וכמו שכתבו התוס' דעיקר התקנה הי' על השכיר שישבע ויטול וא"כ אין התקנה השני' הוספה על הראשונה שהיא סותרת הראשונה, דאם יש חיוב שבועה על בעה"ב אם אין נשבע השכיר נוטל בלא שבועה, ע"כ דעתה היא תקנה חדשה ובטלו לתקנה הראשונה, אכן אם נימא דשבועה דאורייתא, עיקר החיוב שבועה:

ורק אם אין נשבע צריך לשלם ובחשוד כיון שהוא רוצה לשבע, רק שאנחנו אין מאמינים לו, אין כאן דין מחויב שבועה ואין יכול לשבע, א"כ אפשר בפשטות לומר:

שזה הבעה"ב הבא לפנינו חשוד הוא ששכח, ואעפי"כ אין עליו הדין מחויב שבועה ואי"ל אחרי שהוא טוען ברי:

ואף שלנו ספק שמא שכח., אטו משום שאצלנו ספק. שמא שכח נחייבו ממון. הרי הוא טוען ברי שזוכר שפרע, וא"כ השבועה הראשונה במקומה רק הוסיפו עוד תקנה, על התקנה ההיא ואמרו כמו בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל כן בבעה"ב חשוד לנו שמא שכח ישבע השכיר ויטול אבל התקנה השני' היא הוספה על הראשונה דגם לפי התקנה הראשונה, אין מחויב ממון, כיון שהוא רוצה לשבע והספק הוא רק אצלנו. מעתה פירוש הירושלמי כך הי' השכיר חשוד, וכי מוסרין שבועה לחשוד ועתה הם שניהם חשודין. אתיא בפלוגתא דר"מ דסבירא לי' אם היו שניהם חשודין יחלוקו. היתה התקנה היכא דשניהם חשודים יחלוקו, ואפשר גם בשכיר יהי' הדין דיחלוקו אבל לר' יוסי דלפי גרסת הירושלמי, הוא סובר חזרה שבועה למקומה, (דלא כגרסת גמ' דילן דלמסקנא דר' יוסי הוא דסובר יחלוקו). א"כ ר' יוסי דסבירא לי' בדין דשניהם חשודין חזרה שבועה למקומה ומתוך שאי"ל משלם ע"כ דהוא סבירא ני' דבחשוד מן הדין הי' שכנגדו נוטל בלא שבועה דכיון דאין נשבע אף שאין המניעה מצדו שהוא רוצה לשבע אעפי"כ מן הדין כל זמן שאין פוטר עצמו בשבועה מחויב לשלם. דהחיוב הוא ממון:

ומשו"ה בשניהן חשודין. שאי אפשר לקיים התקנה שישבע שכנגדו, חזר הדין דחשוד מתוך שאין פוטר עצמו בשבועה משלם, א"כ ע"כ בשכיר כשתקנו דשכיר בזמנו נשבע ונוטל אין הטעם משום דזה הבא לפנינו מחזקינן שהוא חשוד:

אלא משום תקנת העולם כדי שלא יבא אחד לידי שבועת שוא, עקרו רבנן תקנה הראשונה, ונעשה כאילו בעה"ב אין מחויב שבועה. אלא דמעיקרא התקנה שהשכיר ישבע ויטול, ואם הוא חשוד. הבעה"ב פטור לגמרי. שהשבועה הראשונה עקרו, והשכיר אין מוסרין לו שבועה, ואזל ר' יוסי לטעמי' כפי שביארנו דהוא סבירא לי' כר' אבין, דכותה תקנו בבעה"ב שאם עבר זמנו שלא ישבע ויטול וכפי שביארנו, דהיינו דעקרו התקנה הראשונה, וממילא היתה תקנה דאם עבר זמנו שלא ישבע, אף הבעה"ב

נמצא לפי מאי שפסק הרמב"ם בעלמא בשניהן חשודין חזרה שבועה למקומה, ומחויב שבועה, ומשלם, א"כ ע"כ בשכיר אין הבעה"ב הבא מוחזק שטועה ושוכח, ועתה יש תקנה חדשה שהשכיר נשבע, שבועה הראשונה עקרו היכא דמחלקותם בפרעון, א"כ אפשר לומר שפיר מגו דאי בעי אמר לא שכרתיך אף שהיא מגו דהעזה, שהרי היא מגו לאפטורי מממון. שהרי לדידן אין הבעה"ב הבא לפנינו חשוד ששכח וטועה ורק משום תקנת עלמא תקנו שישבע השכיר, אבל אם יש לו מגו פוטר עצמו מחיוב, ממון שהטילו עליו ע"י שבועת השכיר מחיוב הזה פוטר אותו המגו, דהרי מגו אף דהעזה פוטר מממון אכן רב ושמואל הא סברי דחיוב דמתוך שאין יכול לשבע משלם, הוא דוקא בהסבה מצדו דלדידהו חיוב שבועה אינינה חיוב ממון רק דאם אינינו נשבע חייבתו התורה ממון אבל בחשוד שהוא רוצה לשבע אין כאן חיוב ממון. לדידהו אין צריך לעקור שבועה הראשונה דאף שיש חיוב שבועה הראשונה ואנן סבירא לן: שהוא טרוד בפועליו ואין מאמינים לו אעפי"כ אי אפשר לחייבו ממון. דהרי הוא רוצה לשבע וטוען שברי לו שפרע, רק שאנן חשדינן לי' שטעה ושכח, וא"כ אפשר להיות שבועה השני' על הראשונה ולדידהו אפשר לפרש כפשוטה שזה הבעה"ב הבא לפנינו חשוד אצלנו בזה שהוא טועה וסבר שפרע ולא יפרע וא"כ לדידהו אי אפשר לפרש דהמגו פוטרו את זה הבא לפנינו דמאי שייך מגו. כיון דסברינן שהוא טועה, ע"כ האי מגו היא לפוטרו משבועה הראשונה, שהיתה עליו קודם התקנה, וא"כ לדידהו שפיר פריך רבא דהרי שמועה זו דלא שנו אלא ששכרה בעדים רב אמרה וגם שמואל אמרה: וא"כ בע"כ דאינהו סברי מגו דהעזה לאפטורי משבועה, לדידהו פריך רבא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכח לה, אבל לדידן דס"ל דעקרו התקנה הראשונה, והאי דאתו לקמן אינינו במוחזק ששכח מטרדת פועליו וטעה א"כ לא קשה כלל דהאי מגו קאי על חיוב של עתה ששבועת השכיר היתה מחייבו, והוי מגו לאפטורי מממון. דאמרינן אף מגו דהעזה אבל בשבועת השומרין דהוי לאפטורי משבועה, בזה לא אמרינן מגו דהעזה

וטעמא דמילתא דאמרינן מגו דהעזה לאפטורי מממון ולא לאפטורי משבועה נראה לי, דהנה מגו יש לומר בה שני טעמים. או שהיא ראי' שאומר אמת שאילו הי' חפץ לשקר הי' אומר הטענה השני' וזה מוכח שהוא טוען אמת, או כיון שהי' לו עצה שנאמין אותו ובידו לטעון טענה שהי' נאמן אף שטוען טענה אחרת לא אבד הנאמנות שהי' בידו עפ"י הטענה שהי' יכול לטעון. והנה מגו דהעזה, אין זה ראי' שהרי אפשר שמשום הכי לא טען הטענה ההיא משום דלא רצה להעיז, וטוען טענה