לבוש מרדכי בבא מציעא קפא

שאין בה העזה, א"כ הראי' אזלה, ורק משום נאמנות נגעו בה כיון שהי' בידו לטעון טענה שהי' נאמן לא אבד נאמנותו בשביל שטוען טענה אחרת ומשו"ה לאפטורי משבועה, כיון דהחיוב לברר, וע"י מגו דהעזה אין לנו עדנה בירור שטוען אמת שאפשר שמשום העזה לא חפץ לטעון אותה הטענה משום הכי צריך לשבע, אבל אם יש לו מיגו שאינינה העזה. הרי יש לנו בירור שטוען אמת מדלא טען הטענה השני' משום הכי אין צריך לשבע, אם יש לו מגו דאינינה העזה, אבל לאפטורי מממון אף מגו דהעזה פוטרת, אף דאין לנו בירור שטוען אמת, אבל נאמנותו לא אבד, משו"ה נאמן אף במגו דהעזה: אבל לאפטורי משבועה כיון שהחיוב עליו לברר במגו דהעזה אין פוטר עצמו כיון שלא בירר עדנה

בזה נראה לישב דברי התוס' בב"ב דף ה' דאיתא אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו ובא בזמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע אדם בזמנו והקשה בתוס' ד"ה ובא ז"ל, וא"ת נפשוט מהכא דלא אמרינן מגו דאי בעי אמר פרעתיך עתה ואומר ר"י דהא לא חשוב מגו כיון דמיירי דקאי ביום אחרון של זמן ואע"ג דמסקינן בשילהי השואל ב"מ (דף ק"ב) דעביד אינש דפרע ביום דמשלם זמני' מ"מ אין זה מיגו דלא חציף אינש למימר פרעתיך היום אבל רגיל הוא לומר פרעתיך אתמול ושכחת עכ"ד התוס'. והקשה ע"ז הקצות החושן בסימן ע"ח ס"ק הי' דהא קי"ל דלאפטורי מממון אמרינן אף מגו דהעזה. ואין לומר דהכא הוי העזה גדולה, דאף בממון אין מועיל מגו כהאי, דהא היכא דטוען ממושכן הוא בידי היכא דלא ראינו עתה. אף שראינו מקודם באותה שעה אמרינן מגו דהחזרתי הרי דלפטור מממון אמרינן אפי' מגו דהעזה כי האי אכן לדברינו קושיתו מיושבת, דהנה התוס' שם בב"ב בד"ה מי אמרינן במקום חזקה מה לי לשקר הקשו ז"ל ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (דף קי"א) יבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשים הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי אינש אנפשי' טפי לא מוקי ולכך אחר שלשים יום אין כופין דלא מהימנא אף על גב. דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדרים (דף צ"א) אכן לדברינו לא קשה דלכאורה קשה מאי מספקא לי' אי אמרינן מה לו לשקר במקום חזקה היינו: אי מגו אלים מחזקה דאין אדם פורע או דחזקה דאין אדם פורע עדיפא ממגו שהרי מגו להוציא לא אמרינן וחזקה דאין אדם פורע הא מועיל אף להוציא, ועכצ"ל דזה ודאי פשיטא להגמ' דחזקה עדיפא ממגו רק דמספקא לי' כיון שיש נגד החזקה דאין אדם פורע שהוא בירור שלא פרע, נגד זה יש בירור שפרע דאי בעי אמר שפרע לאחר זמן, וא"כ יש לנו בירור שפרע היינו המגו, וא"כ איתרע ראיית החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו. וא"כ אפשר דבחזקה שאין אדם פורע, דאיתרע הבירור, אין מוציאין על ידה ממון. אף דעדנה נשארה החזקה דהרי החזקה עדיפא ממגו אעפי"כ איתרעא, ואין מוציאין בחזקה כזו ממון, ולפי זה לא קשה מיבמה שאמרה לא נבעלתי אחר שלשים דהתם לא לבד שאין מוציאים ע"י חזקה זו, אדרבה הוא רוצה לכופו לתת חליצה, בזה אמרינן אף שיש לה מגו כיון דחזקה אלימא ממגו ויש לנו חזקה דעד שלשים לא מוקי אנפשי', אין לכופו לתת לה חליצה, דהרי חזקה אילימא ממגו והא דמספקא לי' אי אמרינן מגו במקום חזקה. התם באין ע"י החזקה להוציא ממון. מספקא לן דילמא כיון דאתרע חזקתה אין מוציאין ממון על ידי חזקה. דאף שהיא מבררת, אבל הא יש בירור להיפוך, וא"כ איתרע הבירור

לפי זה לא קשה קושית הקצות, מאי תרצו בתוס' דלא אמרינן מגו דאי בעי אמר שפרע עתה, דלא חציף אינש, והא לאפטורי ממון אמרינן מגו דהעזה אכן לדברינו לא קשה. דכיון דמג' דהעזה אין זה בירור א"כ לא איתרע חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו, וע"י חזקה דאין אדם פורע, היכא דלא אתרע מוציאין ממון. ואין מועיל נגדה נאמנות ורק במגו טוב ששם יש לנו בירור, בזה מספקא להגמ' דילמה אין גובין ע"י חזקה דאתרע ברור שלה אבל מגו דהעזה דאינה בתורת ראי' ובירור, רק נאמנות. נגד חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אין מועיל נאמנות: