לבוש מרדכי בבא מציעא קעח

א"כ בע"כ דרב ושמואל סברי מגו דהעזה לאפטורי משבועה, דאם היו סוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, הלא לפי התקנה הראשונה הי' מחויב שבועה. ועל תקנה של עתה אי אפשר לפוטרו ע"י מגו. דהא עתה אמרינן דטרוד בפועליו. ולא שייך מגו. וע"כ דרב ושמואל סברי דאמרינן מגו דהעזה לאפטורי משבועה, וא"כ עליהם הקשה רבא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה אבל רבא בעצמו סובר דלא אמרינן מגו דהעזה לאפטורי משבועה, וא"כ אף לפי התקנה הראשונה הי' מחויב שבועה אף שיש לו מגו שהיא העזה וכמו שפירשו בתוס' דמגו דהי' אומר לא שכרתיך הוי מגו דהעזה, ובמגו הלזו לפטור מתקנה השני' אי אפשר. דהא עתה אנו תולין שטרוד בפועליו ולא שייך מגו

אכן לפי זה יקשה על הרמב"ם כיון דהוא ס"ל ככל הפוסקים דשבועת השומרין מחויב אף בלא הפקיד בעדים, וע"כ דס"ל מגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן. וא"כ איך פסק להאי דינא דרב ושמואל דאם שכרו שלא בעדים בעה"ב נשבע ונפטר. הוא ע"כ מוכח בגמ' דעל שבועה האחרונה אי אפשר להפטר במגו דהא מגו לא שייך הכא דתלינן דטרוד בפועליו. ומתקנה הראשונה הא אין לפוטרו. מטעם מגו דהא מגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן והנראה לי דהנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהלכות טוען דכל הנשבעין ונוטלין אם הי' חשוד שכנגדו נשבע ונפטר, מזה הוכיחו דס"ל דאם הי' השכיר חשוד בעה"ב נשבע ונפטר וכבר העיר הש"ך דאיתא בירושלמי פרק כל הנשבעין הי' חשוד וכי בי"ד מוסרין שבועה לחשוד היו שניהם חשודין בפלוגתא דר' מאיר ור' יוסי דר"מ יחלוקו ור' יוסי אמר חזרה שבועה למקומה הרי דלכל הפחות חזרה שבועה למקומה וא"כ ישבע בעה"ב שבועה בנקיטת חפץ

והנה איתא שם בירושלמי א"ר אבין בעה"ב מתוך שעסקיו מרובין תקנו בשכיר לשבע ולטול ודכותי' תקנו בבעה"ב שאם עבר זמנו שלא ישבע ויטול תני ר' חייא אם יש עדים שתבעו בזמני' אפילו לאחר שנה נשבע ונוטל א"ר יוסי אין לו אלא אותו היום והנה דברי הירושלמי לכאורה תמוה, כיון דהתקנה היתה רק שכיר בזמנו נשבע ונוטל, אבל לאחר זמנו לא היתה תקנה, הלא ממילא הדין דאם עבר זמנו לא ישבע ויטול, וא"כ למה לתקן לבעה"ב שאם עבר זמנו שלא ישבע הא ממילא הדין דלא היתה התקנה אלא בזמנו, ונראה לי דהנה פריך בגמרא, אי הכי לשקול בלא שבועה ומשני כדי להפיס דעתו של בעה"ב לפי זה השכיר נוטל מדין בעה"ב טרוד בפועליו. והשבועה הוא רק כדי להפיס, אכן מתוס' בשבועות דף מ"ו על הא דקאמר בגמ' אמר רבא בהא קמפלגי ר' יהודה סבר (דס"ל דשכיר נשבע ונוטל דוקא כשיש מודה במקצת) בדאוריתא עבדו רבנן תקנתא לשכיר בדרבנן הואי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לשכיר, וכתב בתוס' ד"ה דרבנן ז"ל לא דמי להא דאמרינן בפרק שבועת הדיינין גבי שכנגדו חשוד על השבועה דברבנן לא מפכינן שבועה דתקנתא לתקנתא נא עבדינן דהתם בתחילה נתקנה על החשוד ולא רצו לעוקרה אבל הכא מעיקרא מתקנינן לה על השכיר, עכ"ד דברי התוס' הרי דסבירא להו לתוס', דעיקר תקנת שכיר בזמנו לא היתה בשביל השבועה הראשונה שהיתה על בעה"ב, דא"כ הא הוי תקנתא לתקנתא אלא דעתה כשתקנו שכיר בזמנו נשבע ונוטל היא תקנה חדשה ששכיר בזמנו נשבע ונוטל ואיננה שייכה לתקנה ראשונה וא"כ הא דאמרינן כדי להפיס דעתו הוא רק טעם דמשו"ה היתה התקנה כן: אבל עתה היא תקנה חדשה. דשכיר נוטל ע"י שבועה, וכן מצינו בעד אחד מעיד שהוא פרוע דג"כ אמרו (בכתובות פ"ח) שהשבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב ואעפי"כ היכא דאין יכול לשבע אין נוטל

אכן בלא דברי תוס' אפשר לאמר דהתקנה השני' היא על התקנה הראשונה, ואעפי"כ לא קשיא מהא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. דהנה התומים הקשה על דברי הרמב"ם דס"ל דעדות שבשטר הוי רק דרבנן דמה"ת בעינן מפיהם ולא מפי כתבם. ורק מדרבנן חותכין עפ"י עדות שבשטר והקשה התומים, א"כ עד בשטר, הוי רק מדרבנן וא"כ איך אמר הרמב"ם שאם הי' שטר בע"א וטוען פרעתי הוי מחויב שבועה ואין יכול לשבע ומשלם: והא כיון דהעד הוי רק דרבנן. א"כ השבועה דרבנן ובשבועה דרבנן הא לא אמרינן מתוך שאי"ל משלם. ומזה רצה התומים להוכיח דהיכא דהעדים חיים, אף להרמב"ם הוי עדות שבשטר דאורייתא, אכן כל הפוס' פירשו דאף אם העדים חיים ג"כ עדות שבשטר הוא דרבנן, ונראה לתרץ דהנה לכאורה כיון דקי"ל דדוקא בשבוע' דאורייתא אמרינן מתוך שאי"ל משלם אבל לא בשבועה מדרבנן, א"כ בשבועות דאמר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אמאי לא אמר החילוק הזה, ועכצ"ל דהאי דינא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם כדאמרינן בשבועה דאורייתא, תלוי בזה דבדאורייתא כיון דנחתינן לנכסי' אם לא ישבע: ממילא אף אם אין יכול לשבע משלם שזהו דנחתינן לנכסי' היינו דחיוב השבועה הוא חיוב ממון אם לא ישבע אבל בדרבנן לא נחתינן לנכסי': א"כ חיוב השבועה הוא רק חיוב ומצוה לשבע, אבל השבועה לא הוי בגדר חיוב ממון כיון דלא נחתינן לנכסי' משו"ה אף אם אין יכול לשבע אינו משלם דשבועה זו שבועת היסת איננה בגדר חיוב ממון: והא דפריך ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסי' כיון דחזינן דלר"י אף אם אמרו רק גזל מפני דרכי שלום, דיינין בזה דין דנחתינן לנכסי' א"כ אף בשבועת היסת אם אין נשבע יהי' בזה הדין שנחתינן לנכסי' כיון שאין עושה כתקנת חכמים אבל עכ"פ לדידן בשבועת היסת הוי רק חיוב שבועה ולא תקנוה רבנן לענין חיובא דממון, נמצא דהאי דינא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם הוא תלוי בדין דנחתינן לנכסי': וכיון דכבר מנה בין דברים שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן נחתינן לנכסי' תו לא איצטריך לחשוב האי חילוקא דבשבועה דאוריית' אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם ובדרבנן לא אמרינן דזה הוא בכלל מה שאמרו דבדאורייתא נחתינן לנכסי' ובדרבנן לא נחתינן לנכסי'

והנה הא דאמרו דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' אין הכלל על כל דרבנן לא נחתינן לנכסי' דהרי בכל חיובא דרבנן כמו קנס דהיזק שאינו נכר ודינא דגרמי, וכדומה הא נחתינן לנכסיו אלא הכונה דבשבועת היסת אותה לא תקנו רבנן בגדר חיוב ממון שיהי' הדין דנחתינן לנכסי' אבל היכא דרמי רבנן חיובי ממון אף בדרבנן נחתינן לנכסי'. מעתה לא קשה קושית התומים להרמב"ם דס"ל הא דחותכין עפ"י עדות שבשטר הוא מדרבנן א"כ עד בשטר אמאי הוי להרמב"ם מחויב שבועה ואין יכול לשבע, הא השבועה רק דרבנן אכן עד שבשטר הא הוא חיוב דרבנן דנחתינן לנכסי': שהרי עפ"י שני עדים, גובין מן הלוה: א"כ על ידי עד שבשטר רמו רבנן חיוב ממון, ונחתינן לנכסי', דיהבי על זה דין עדות דאורייתא, א"כ כמו ששני עדים שבשטר מחייבין מדרבנן ממון גמור, ה"נ עד אחד שבשטר רמו מדרבנן חיוב שבועה דנחתין לנכסי' היינו שאם לא ישבע ישלם, וממילא אם אין יכול לשבע משלם ולפי זה היכא דרבנן אמרו שמחויב שבועת המשנה היינו שבועה בנק"ח רמי רבנן על זה דין חיוב ממון. וא"כ אם אין יכול לשבע, ממילא מחויב לשלם ולא הוי כלל תקנתא לתקנתא. בכה"ג אפשר לומר דמה שאמרו בשכיר מתוך שאין יכול לשבע משלם התקנה הזאת היא