לבוש מרדכי בבא מציעא קעו

שבעה"ב ישבע שבועה בנק"ח, וכן כתב הרמב"ם בפי"א מהלכות שכירות הלכה ז', ז"ל בעה"ב אומר שתים קצצתי לך והשכיר אומר שלש קצצת לי לא תקנו חכמים שישבע השכיר כאן אלא המוציא מחבירו עליו הראי' ואם לא הביא ראי' אעפ"י שכבר נתן לו שתים או שיאמר לו הילך הרי בעה"ב נשבע בנקיטת חפץ ודבר זה תקנת חכמים הוא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש, עכ"ד הרמב"ם, ולכאורה איפוא יש התקנה הזאת, שישבע בנק"ח, הלא הוא כופר הכל, וכופר הכל הוא בעי רק היסת מזה חזינן דגם הרמב"ם מפרש דמעיקרא היתה התקנה בכופר הכל שישבע בעה"ב בנק"ח ואח"כ עקרוה רבנן מבעה"ב מטעם דטרוד בפועליו ושדיוה אשכיר, אבל קציצה הא מדכר דכירי, ואין בזה התקנה דשכיר בזמנו ישבע ויטול אבל התקנה הראשונה נשארה, דהרי בתקנה הראשונה שבעה"ב ישבע בנק"ח לא הי' חילוק בין אם מחלקותם בקציצה או כמה פרע, משו"ה כתב הרמב"ם שישבע בנק"ח, דבר זה תקנת חכמים הוא היינו התקנה הראשונה, שישבע בעה"ב, ובזה קשה על הש"ך שדחה דברי הרמב"ם והרא"ש והר"י הלוי וס"ל דבקציצה אין צריך לשבע בעה"ב אלא שבועת היסת, וכתב ז"ל ולענין מה שדחקו להר"י הלוי וסיעתו הא דפרכינן התם איני והא תני רבה בר שמואל כו' והיכא הוה ס"ד מעיקרא למימר דבמודה מקצת יפטר משבועה כבר האריכו הרמב"ן בס' המלחמות פ' כל הנשבעין והר"ן שם לישב זה, עכ"ד, אכן לפי דברינו זה לא דחק כלל להר"י הלוי, אכן טעמו פשוט כמו דמבואר בדבריו למעלה שהביא הר"ן לענין הקושיא דפריך רבא, א"כ שבועת השומרים, כו' דאף דאין תקנת שכיר בזה, אבל תקנה הראשונה הא היתה, שבעה"ב ישבע, וא"כ אף שעקרוה, אבל בקציצה דשם לא שייך בעה"ב טרוד בפועליו, היכא דמחלקותם בקציצה, שם סובר הר"י הלוי, דיש תקנה הראשונה דישבע בעה"ב, ומה דאמר שמואל, בזו (היכא דבעה"ב אומר לא קצצתי לך אלא אחת בזו ישבע בעה"ב, לא מיירי במודה מקצת דמיירי דאמר הילך או שכבר פרע, דאם מיירי במודה מקצת למה לשמואל לומר ישבע בעה"ב, פשיטא דישבע, ע"כ דחידוש דשמואל דישבע הוא אף שאין מודה מקצת, והיינו מטעם תקנה הראשונה, וע"ז פריך מברייתא דקתני רבה בר שמואל קצץ הממע"ה, ואי לא מייתי פקע, הרי דעל קציצה לא היתה כלל תקנה, ודחי דאי לא מייתי ראיה ישבע דגם על קציצה היתה תקנה ואין לדחות דברינו, מה שביארנו דפשיטא לי' לגמ' דהא דאמר שמואל בזו ישבע בעה"ב לא מיירי במודה מקצת, דא"כ למה איצטריך לשמואל לומר ישבע פשיטא כל מודה מקצת ישבע, אין לדחות זה מטעם שכתב הר"ן שם ז"ל וא"ת דבמודה מקצת עסקינן היכי ס"ד דנפקע כו' ויותר נכון כמו שכתב המאור דקא ס"ד שלא חייבה התורה מודה מקצת בשכירות אלא במלוה ופקדון דכתב בהו כי הוא זה כו' ואעפ"י שהרמב"ן השיב על זה שכיון שהשלים פעולתו נעשה שכירות מלוה ואין ראי' שיוגרע כחו מפני שהי' עיקרו שכירות, אין אני רואה בזה קושיא שלא נוכל לומר כן וכ"ש למאי דקס"ד מעיקרא שהרי דעת רוב המפרשים שכל תביעה הנמשכת מקרקע אעפ"י שעכשיו נעשית חוב דינה כקרקע ומוכחי לה מדאמר בפ"ק דמציעא דף ב' דלמ"ד הילך פטור דאיצטריך קרא למעוטי משבועה בשחפר בורות שיתן ומערות עכ"ל, לענ"ד אין דומה שכירות פועל לקרקע דאילו ה' הדין דפעולה של פועל הוא בעד קנין בגופו, אפשר הי' לומר דהוי קרקע, אבל הא אין קנין בבן חורין, וכמו שביארנו למעלה בסימן כ"ז דשכירות פועל הוא בעד כל מכוש, א"כ אי אפשר כלל לומר דהוי קרקע, והרי חזינן דחייבה התורה קרבן שבועה על כפירת עושק היינו שכירות פועל, והרי בשבועות ל"ז אמר ר' יוחנן דאין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות, וא"כ איך חייבה תורה קרבן על כפירת עושק, ע"כ דעושק פעולת שכיר אין זה קרקע, וא"כ פשוט לגמ', דשמואל אמר דבעה"ב ישבע, אף בכופר הכל היינו דפרע כבר הסלע האחת או אומר הילך ועוד מהא דמייתי הר"ן ראי' אדרבה מזה מוכח, דמחויב מודה מקצת בכל חיובים דאם נימא דמודה מקצת אין מחויב אלא במלוה ופקדון, א"כ במזיק ג"כ אין מחויב מודה מקצת, וא"כ למה איצטריך קרא למעוטי קרקע מטעם דקרקע פטור על השבועה, תיפוק דהחיוב על זה שחפר הוא מדין מזיק, ומזיק אינינו מלוה, ולא פקדון, ע"כ דכל חיובים הוי מלוה וא"כ מה הקשה לשמואל, ע"כ דלא מיירי כלל במודה מקצת וכדברי הרב ר' יוסף הלוי, והיינו דהחיוב בקציצה מטעם שבועה הראשונה

והנה הראשונים נחלקו בשכירות קרקע: הובא דיעותיהם בחו"מ סימן של"ט, ונראה לי קצת ראי' דגם בשכירות קרקע יש איסור דבל תלין, דהנה (בחו"מ סימן ע"ח בש"ך ס"ק א') הביא דברי המרדכי שמסתפק אם התובע טוען שמא אי אמרינן ג"כ הך חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו (כגון שמת המלוה בתוך זמנו, והיורשים באים לתבוע), וכתב על זה הנתיבות ז"ל ולענ"ד נראה דבשמא ושמא לא אמרינן חזקה, דהא חזקת הגוף אלים טובא כמ"ש הרמב"ן ואפי"ה לא אמרינן חזקת הגוף בטענת שמא כמבואר (בכתובות ע"ו) גבי מנה לאבא בידך ובכמה דוכתי ומכ"ש בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהיא חזקה בינונית דלא מהני בטענת שמא, עכ"ד והמה תמוהים מאד, איך סובר הנתיבות דחזקה דאין אדם פורע תוך קילא מחזקת הגוף, א"כ יקשה הא חזקת הגוף אין מועיל אלא בטוען הנתבע שמא, אבל בברי וברי אין מועיל וכדאיתא כתובות ט"ז עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא אבל הכא בברי וברי לא אמר ודקארי לה מאי קארי לה, ואילו חזקת אין אדם פורע בתוך זמנו אלים דאף בברי וברי הדין דגובין, וע"כ הא דאמר הרמב"ן, דחזקת הגוף אלים מכל חזקות, היינו אלו החזקות שדין הוא שמעמידין על החזקה כמו חזקת מרא קמא, וחזקת מעוברת, וחזקת כשרות מינייהו אלים חזקת הגוף אבל הא דאין אדם פורע בתוך זמן דאין הפירוש מטעם דמעמידין על חזקתו אלא כיון שאין דרך לפרוע בתוך זמנו ברור לנו שלא פרע, החזקה הזאת אלימא דאף בברי וברי מוציאין ועוד כיון דחזינן דאף בברי וברי מוציאין מכש"כ בשמא ושמא, דבודאי ברי וברי אלים משמא ושמא, דהרי יש מ"ד דסומכוס לא אמר דממון המוטל בספק חולקין אלא בשמא ושמא אבל לא בברי וברי וכן סבר רב אף דאית לי' הולכין בממון אחר הרוב היכא דטוען ברי, אין מוציאין ואף אם נימא דדברי הנתיבות קאי היכא דריעא טענת המלוה, שהוא טוען שמא אעפי"כ הראי' שהביא מהא דמנה לאבא בידך, הא התם לא ריעא הטענה והטעם דע"י חזקת הגוף אין מוציאין בשמא ושמא, כמו דאין מוציאין בברי וברי, אבל חזקת דאין אדם פורע כיון דמועיל אף בברי וברי, אפשר דמועיל אף היכא דאיכא ריעותא, כגון שהמלוה טוען שמא, ואף אם נימא מסברא כיון דריעא חזקתו, אף דריעא גם טענת הלוה שהוא הא ג"כ טוען שמא אין מוציאין, אבל הגמ' הנ"ל שהביא הנתיבות אין שום ראי', ודבריו תמוהים מאד

אכן בעיקר הדין, היכא דהוי שמא ושמא ואין ריעותא כגון שמת המלוה והלוה תוך הזמן, הא בבכור בתוך שלשים, הוי שמא ושמא. דכמו שאין הבכור יודע אם פדאו אביו.