לבוש מרדכי בבא מציעא קעה

ואבידה אמרינן דלא כיון המלוה לקנותו כדי שלא יתחייב בגנבה ואבידה, ולקחו רק לזכרון דברים, אבל כיון דלהלכה פסק הרמב"ם והרבה פוסקים כרב יוסף דשומר אבידה כשומר שכר, א"כ אף אם לא יקנה המשכון יתחייב בגנבה ואבידה משום פרוטה דרב יוסף. א"כ לא מפסיד המלוה בקניתו, בודאי דירצה המלוה לקנותו, כדי שלא יהי' מטלטלין אצל בני הלוה ושיוכל לקדש אשה, ושלא ישמט, בודאי דרוצה המלוה לקנותו, ואם רוצה לקנות הרי הוא קונה מדר' יצחק, דלענין קנית המשכון אם המלוה רוצה, אין חילוק בין שעת הלואה, לשלא בשעת הלואה, כדמוכח מכל הראיות הנ"ל של הרמב"ן משו"ה לדידן בע"ח קונה משכון בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה, אם אם תפס בזרוע, כדילפינן מקרא דהשב תשיב, דאף אם תפס משכון שלא ברשות היינו באיסור דלא תבא לביתו אי עביד מהני וקנה המשכון

סימן לא

יבאר דבשכיר הוי שתי תקנות תקנה ראשונה היתה שנשבע בעה"ב: ואח"כ תקנו שישבע שכיר ויטול: ויש מחלוקת, אם כשתקנו שכיר בזמנו נוטל אם עקרו עתה התקנה הראשונה או דשני' היתה הוספה על הראשונה ויבאר דבשכירות קרקע יש ג"כ התקנה הראשונה: דישבע הנתבע בנק"ח ויחקור בדברי המרדכי היכא דהתובע טוען שמא אם אמרינן ג"כ חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ויבאר שיש שני סברות במגו או מטעם דהוי בירור שאם הי' רוצה לשקר הי' טוען הטענה השני' או מטעם כיון שהי' לו אופן להיות לו נאמנות לא אבד נאמנותו בטוענו הטענה האחרת ויבאר דמנו דהעזה אינינה בגדר בירור רק מדין נאמנות משו"ה לאפטורי משבועה לא אמרינן מנו דהעזה וכיון שיכול לברר צריך לברר

דף קי"ב שכיר בזמנו נשבע ונוטל שכיר אמאי תקינו לי' רבנן למשתבע ושקיל אמר רב יהודה אמר שמואל הלכות גדולות שנו כאן הני הלכתי הני תקנות נינהו אלא אמר רב יהודה אמר שמואל תקנות קבועות שנו כאן שבועה דבעה"ב היא ועקרוה רבנן מבעה"ב ושדיוה אשכיר כו' אלא בעה"ב טרוד בפועליו ע"כ והנה בשבועות דף מ"ה איתא אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך כו' אמר רב מנשיא בר זביד אמר רב לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אמר רמי בר חמא כמה מעליא הא שמעתא אמר לי רבא מאי מעליותא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים יכול לומר נאנסו דאפקיד לי' בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר לו נאנסו דאפקיד לי' בשטרא, ע"כ אכן כל הפוסקים פסקו דלא כגמ' זו, היינו דחיוב השומרים בשבועת נאנסו אף דלא אפקיד בעדים, וע"כ דמחלקי בין ממון דאמרינן מגו אף דהעזה, כמו בעזי דאכלי חושלי אף דהוי מגו דהעזה אעפי"כ נאמן אבל בשומרין לענין שבועה אית לן דמגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן, וא"כ פליאה מאי הקשה רבא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, ואין לומר דרבא סבירא לי' דאף בשבועה אמרינן מגו דהעזה א"כ מאי פריך לרמי בר חמא, אטו רבא לא ידע, דיש מגו בעולם, ואין לתרץ דרבא סבירא לי' דאף בממון לא אמרינן מגו דהעזה, והכא הוי מגו דהעזה כמו שפירשו בתוס' שס ד"ה מתוך, ז"ל התוס' דנוח לו לומר טפי נתתי לך שכרך שלא יחשדוהו השכיר כמשקר במזיד לפי שהוא טרוד בפועליו, והשתא ניחא דפריך אדשמואל טפי ולא פריך אמאי דאמרינן מגו בכל התורה, עכ"ד התוס', דא"כ לרבא קשה מעזי דאכלי חושלי דאמרינן מגו, אף דהוי מגו דהעזה, והרי חזינן דבדף קט"ז פריך ואביי לית לה האי סברא מ"ש מעזי דאכלי חושלי כו' הרי דמהאי מעשה דאבוה דשמואל דפסק יכול לטעון עד כדי דמיהן פריך לאביי, משמע דאין סברא דאביי יפלוג על אבוה דשמואל, וגם משמע שהי' ידוע פסק דאבוה דשמואל לכולם, והנה הר"ן כתב בשבועות בשם הר' ר' יהוסף הלוי ז"ל דאין ודאי דרבא אית לי' מגו אלא דסבירא לי' דלא אמרינן מגו אלא לאפטורי מממון אבל לא לאפטורי משבועתא ומשו"ה פריך ואמר מאי מעליותא דנהי משום מגו אית לן למימר שלא ישבע שכיר ויטול מ"מ ישבע בעה"ב, ע"כ ולכאורה קשה מנא לן דלא ישבע, רב ושמואל אמרי רק, דאז אין שכיר נשבע ונוטל אבל אין הכי נמי שבעה"ב צריך לשבע ומאי פריך רבא

והנראה לי דהנה בגמ' ב"מ איתא (דף ק"ב) בעי מיני' מר' ינאי שוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי על מי להביא ראי' אימת אי בתוך זמנו תנינא אי לאחר זמנו תנינא דתנן מת האב בתוך שלשים יום בחזקת שלא נפדה עד שיביא ראי' שנפדה לאחר שלשים יום בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה לא צריכא ביומא דמשלם זמני' מי עביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמני' או לא אמר ר' יוחנן תניתוהו שכיר בזמנו נשבע ונוטל שכיר הוא דרמי רבנן שבועה עלי' משום דטרוד בפועליו אבל הכא שוכר מהימן בשבועה וכתב רש"י ד"ה אבל בעלמא אפילו ביום דמשלם זמנו נאמן לומר פרעתיך כבר ובשבועת היסת שהטילו חכמים על מי שאינו מודה מקצת עכ"ד רש"י, והוא תמוה לפי מאי דקי"ל דשבועת היסת נתקנה רק בימי רב נחמן, א"כ בימי ר' יוחנן לא נתקנה עדנה שבועת היסת ואיך אמר ר' יוחנן שישבע שבועת היסת

אכן נראה לי דהא דאמר הכא תקנות קבועות שנו כאן שבועה גבי בעה"ב ועקרוה מבעה"ב חזינן דשתי תקנות הן מעיקרא תקנו רבנן, בשכירות פועל, כיון דחזינן דאתמר רחמנא בשכירות פועל דעובר על בל תלין, החמירו רבנן ג"כ בזה שאם הבעה"ב כופר הכל, ישבע שבועת המשנה בנקיטת חפץ ואף דכל כופר הכל פטור לגמרי מדין המשנה אבל היכא דהחמירה תורה וחייבו לשלם בזמן ועובר בל תלין, חייבו רבנן שבועת המשנה, שהיא שבועה בנק"ח, ואח"כ כיון שראו שבעה"ב טרוד בפועליו עקרו רבנן השבועה מבעה"ב ושדיוה על השכיר, וכן כתב הרב ר' יהוסף הלוי שהובא בר"ן הנ"ל דפריך ישבע בעה"ב ולא ישלם שהרי שבועה של תקנה מוטלת עליו וכדאמר לעיל עקרוה רבנן שבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר משום דטרוד בפועליו עכ"ד הר"ן בשם הרב ר' יהוסף הלוי, הרי דעוד קודם התקנה דשכיר בזמנו נשבע ונוטל כבר היתה תקנה