לבוש מרדכי בבא מציעא קעב

בו אלא ש"ש ואלו דברים ברורים הם כו' והיינו דאם נימא דאין קונה אלא שלא בשעת הלואה ע"כ דשעת הלואה שהוא מעצמו אי אפשר לו להקנות קנין זה, וממילא מכש"כ לאחר הלואה אין יכול להקנות, קנין לגבות, ורק לבי"ד נתנה התורה הכח מגזרת הכתוב דיוכלו להקנות קנין לגוביינא

ומה שהקשה הקצות עליו ע"ז ז"ל ונוראות נפלאתי הלא הדבר מבואר להדי' בפ"ו ממלוה דאפילו מדעת הלוה צריך להחזיר כסות יום ביום כל שמשכנו שלא בשעת הלואה ז"ל א' הממשכן את חבירו בב"ד או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלוה אם איש עני הוא כו' מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום בד"א במשכנו שלא בשעת הלואה אבל אם משכנו בשעת הלואה אינו חייב להחזיר כלל וכ"כ בש"ע סימן ס"ז וכיון שמבואר הדבר דצריך להחזיר הרי אית לי' דינא דמשכנו שלא בשעת הלואה ועליו נאמר ולך תהי' צדקה ודר"י אם אינו קונה משכון צדקה מנין וא"כ לדעת רש"י ודעמי' חייב באונסין ודברי מוהריט"ץ ברור, עכ"ד דברי הקצוה"ח, ובעיני יפלאו מאד, נהי דכתב הרמב"ם דמחויב הוא להחזיר אף אם לקחו מדעת הלוה, ולא בגוביינא דבי דינא, אטו מזה מוכח דקנה המשכון, כמו שלא בשעת הלואה בגוביינא דבי דינא אטו אמר ר' יצחק דדוקא אם קונה המשכון אז מחויב להשיב. ואם לא קנה אין מחויב להשיב, אדרבה אם בעת שהוא קנה המשכון נאמר לא תשכב בעבוטו מכל שכן אם לא קנה בודאי דמחויב להשיב כסות יום ביום וכסות לילה בלילה. ר' יצחק אמר רק דכתיב בקרא ולך תהי' צדקה אם אינו קונה מה שמחויב להשיב איננו צדקה דצדקה מקרי אם הוא נותן דבר שהוא שלו או שיש לו בזה קנין. אבל אם נימא דמשכון אין לו קנין בהמשכון לגבות ורק להחזיק א"כ על מה שמחויב להחזיר כסות יום ביום וכסות לילה בלילה אין לו קנין להחזיק, וא"כ מה שהוא מחזיר כדין אין זה צדקה דהרי על העת שצריך להלוה אין לו קנין להחזיק ע"כ דבע"ח קונה את המשכון ויש לו קנין בהמשכון לרש"י לאונסין דקני דמי ולשארי פוסקים קנין לגוביינא, א"כ כשהוא מחזיר הוא מחזיר דבר שיש לו בו קנין משום זה קראתו התורה צדקה ואם נימא דמהפסוק אין ראי' דקונה אלא בגווני דמיירי קרא היינו שלקח ע"י שליח בי"ד דקנה בגוביינו דבי דינא אז הוא קונה קנין המשכון אבל לא בלקח מרצונו יהי' הדין שאם לקח מרצון הלוה או בזרוע אף שלא בשעת הלואתו מה שמחזיר איננו צדקה שהרי קנינו אך להחזיר וכיון שמחויב להחזיר אין זה צדקה אבל להחזיר בודאי מחויב אף אם לא קנה מקל וחומר אם לקח על ידי גוביינא דבי דינא שקנה מחויב להחזיר מכש"כ אם לקח מרצונו של הלוה או בזרוע שלא קנה בודאי דמחויב הוא להחזיר ואם לא החזיר עובר על לא תשכב בעבוטו ומה שכתב המ"ל ז"ל אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בי"ד ששם הוזהר כונתו דקרא מיירי בשלקח שליח ב"ד. ועוד מעיקרא דדינא פרכא הא המשנה למלך קאי אם נימא שיש חילוק בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו לדידהו כתב המשנה למלך דלמאן דס"ל דלא אמר ר' יצחק אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו אז הוא קונה. אבל אם בשעת הלואתו לא קנה המשכון וצריך טעמא מ"ש בשעת הלואתו דלא קנה הלא הלוה הוא מקנה ולדידהו צריך לומר דמעצמו אי אפשר לקנות קנין לגוביינא ורק לבי"ד נתנה התורה הכח לעשות קנין לגוביינא, ולרש"י לאונסין, אבל מעצמו אין יכול להקנות הקנין הזה א"כ אם הלוה נתן לו מרצונו לאחר ההלואה ג"כ לא קנה ואדרבה ק"ו הוא אם בשעת מתן מעות אין יכול להקנות ולא לקנות מכש"כ לאחר ההלואה ובזרוע בודאי דלא יהי' עדיף מאם נתן לו מרצונו להכי אמר המשנה למלך דמאן דמחלקי בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו ע"כ הטעם דשלא בשעת הלואתו קנה משום דהוה בגובייני דבי דינא וגזרת הכתוב הוא בגובייני דבי דינא מועיל לקנות קנין משכון, אבל אליבא הנך דסברי דאין חילוק בין משכנו שלא בשעת הלואתו בין משכנו בשעת הלואתו בכולהן אמר ר' יצחק דבעל חוב קונה משכון בודאי דאף אם נתן הלואה מרצונו לאחר ההלואה גם כן קונה ואם כן מאי הקשה הקצוה"ח מהרמב"ם הא הרמב"ם הוא מהסוברים דלענין קנית המשכון שוה משכנו בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו בכולהו הוי שומר שכר כמו שכתב בפ"י מהלכות שכירות ורק לענין החזרת המשכון הדין הוא דאם משכנו בשעת הלואתו אין מחויב להחזיר אבל אם שלא בשעת הלואתו מחויב להחזיר בכל גווני בין ששליח בי"ד לקח בין שנתן מרצונו בין שלקח בזרוע דכיון שהי' המשכון שלא בשעת הלואה מחויב להחזיר ודברי המ"ל פשוטים וברורים

לפי זה דלמ"ד דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו אז הוא קונה היינו דאינהו סברי דדוקא בי"ד יכולים להקנות קנין לגובינא אבל הלוה מרצונו אין יכול להקנות, א"כ אף אם אחד קנה ע"י גובייני דבי דינא קנין משכון היינו קנין לגבות ממנו לא יוכל להקנות הקנין הזה לאחר דלא עדיף הוא מהלוה שכל החפץ שלו ואעפי"כ אין יוכל להקנות קנין לגובייני שהקנין הזה רק לבי"ד נתנה התורה הכח לעשות הקנין הזה אבל המלוה מעצמו אין יכול לקנות הקנין הזה אף שהלוה מרשהו א"כ אף שהוא קנה הקנין הזה מגזרת הכתוב אבל לאחר לא יוכל להקנות לפי זה קמה ונצבה ראית הרמב"ן דלדינא אין הדבר כן דאף בשעת הלואתו קונה בע"ח משכון שכיון שחזינן שאמרה התורה שיש קניני משכון יוכל הקנות ולקנות אף מדעתו מדאיתא בקדושין קדשה במשכון דאחרים מקודשת ודחה הש"ך דילמא מיירי שהוא הי' לו משכון שלא בשעת הלואתו אכן לדברינו אם נימא דדוקא שלא בשעת הלואתו קנה היינו דוקא בגובייני דבי דינא א"כ נהי שהוא קנה בגובייני דבי דינא אבל איך תקנה היא את הקנין לגובייני שאין קונין אותו אלא ע"י בי"ד ע"כ מוכח דאף שלא ע"י בי"ד יכולין להקנות קנין משכון. א"כ ע"כ מוכח דאף בשעת הלואתו קונה שהרי הלוה מוסר להמלוה לקנות וקונין קנין משכון אף שלא בגובייני דבי דינא

עוד הביא הרמב"ן ראי' דבע"ח קונה משכון אף בשעת הלואה מהא דאמרינן קדושין י"ט קדשה במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר' יוסי בר' יהודה מעות הראשונות לאו לקדושין ניתנו האי הלואה היא והיא גופה משכון הוא וכי משייר בה שוה פרוטה ומקדש הוי קידושין ה"נ ל"ש והא התם הוי משכון בשעת הלואתו ודחה זה הש"ך דאינו ראי' לפי מה שפירשו התוס' ושארי מפרשים בפרק קמא דקדושין דמיירי במשכון דידה ואין מחזיר לה המשכון אלא מוחל המלוה ומקודשת בהנאת מחילת מלוה ואדרבה להרמב"ן והרשב"א קשה דאמאי קאמר מקודשת מדר' יוסי בר' יהודה הו"ל מקודשת מדר' יצחק, נראה לי דהנה התוס' שם בד"ה מלוה שיש עלי' משכון כתבו ז"ל ונ"ל לדקדק דקסבר ר' יוסי בר' יהודה דעבד עברי אין גופו קנוי דאי גופו קנוי מה ענין זה אצל מלוה שיש עלי' משכון אין כאן מלוה כלל אלא מקדשה בהקנאת גופה לעצמה ומיהו י"ל דע"כ לא בהקנאת גופה שהיא קנוי' לו מקדשה דאם כן איך תתקדש בלאו שטר שחרור ובלא הפקר ע"כ. ולכאורה משמע דמסיק התוס' דאפשר להיות דס"ל לר' יוסי בר' יהודה גופה קנוי דהא רצה לדחות הוכחתו דסבר ר' יוסי בר' יהודה דאין גופה קנוי, ולכאורה אדרבה הא אם סבר ר' יוסי בר' יהודה קנוי איך