לבוש מרדכי בבא מציעא קעא

שלו ובעו בי"ד לפסוק ע"י השבועה ובבאו לפני בי"ד הא אין לו אז מגו משא"כ אם הי' חייב רק שבועת היסת ובשבועת היסת הא לא נחתינן לנכסי' אז הי' הדין שהדמים שלו. ורק שבועה בעלמא מחויב, אבל הדמים שלו ומה שהקשה הקצות הא הש"ך מסתפק דאף שבועת היסת בעי שבועה בנק"ח עכ"פ שבועת המשנה איננה ואינינה שייכא לממון שהרי לא נחתינן לנכסי', והגאונים סוברים דהטוען משכון הוא בידי בעי דוקא שבועת המשנה

וזהו שכתב הרמב"ן. דמשכון דשכירות לא דמי. לשאר משכון דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי יש לו קנין בדמי הכלי ומה שכתב דאף למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי אם תפוס אאגרי' הוא קונה בעצם הכלי, דאל"כ לא שבקת חייו לכל ברי' היינו ג"כ דאם יהי' הדין שהוא קונה רק ככל משכון דעלמא א"כ יהי' עליו חיוב לשבע ובלא שבועה לא יטול כדין הבא לטול א"כ אם יאמר בעה"ב פחות לא יוכל לטול אלא בשבועה בנק"ח ואם הוא איש כזה שאין רוצה לשבע שבועה בנק"ח או שהוא חשוד, נא יטול ויפסיד משו"ה אומן כשתופס על אגרי' הוא קונה דמי הדבר ואין צריך לשבע שבועה בנק"ח וממילא אף אם הוא חשוד יטול דשבועת היסת אין שייכא לממון הדבר, ומה שהקשה הר"ן על דברי הרמב"ן שכתב הר"ן ז"ל ומה שכתב עוד שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין לא ידעתי למה לפי שאני סובר שאפילו הגאונים ז"ל לא אמרו אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא לטול צריך לשבע כשאר הנשבעין ונוטלין הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובע משכונו אינו נשבע אלא היסת לפי שאין זה נשבע ונוטל ודי לנו במה שחידשו הגאונים בדין זה שלא בראי' והבו דלא להוסיף עלה ומעתה כשירצה בעה"ב טליתו יפרע שכרו. ע"כ פשוט דהרמב"ן לא סבירא לי' כן. והוא סבירא לי' כיון דהחפץ הוא של הבעלים והוא מחוייב להשיב לו, אלא שיש לו טענה שיש לו קנין לגבות הרי הוא אומר לו קיים חובך ובא וגובה וכיון שאין נשבע מחויב להשיב לו. וא"כ באומן אם לא ירצה לשבע יהי' מחויב להשיב

ועפי"ז יתבארו ג"כ דברי הרב ר' יהוסף הלוי שכתב שאם הודה מקצת ונתן משכון על זה לא הוי הילך ומביא ראי' מהא דאמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן והקשו עליו, מאי ראי' היא זו התם הטעם משום דאין כאן חוב, ופירשו הנ"י והר"ן דראיתו דמשיכה אין קונה למשכון ובעי דוקא מעות ושלא בשעת הלואה הוי מלוה ואין המעות קונות והקשינו א"כ אם המשכון מבשעת הלואתו דאז הוא קונה לפי פירוש זה הא מוכח דהוי הילך דהא עיקר הטעם משום שלא קנה והא המ"מ הביא דברי הר"י מיגש דס"ל דאף אם הי' המשכון בשעת הלואתו לא הוי הילך: וכן הוא דעת הרמב"ם אכן לדברינו יהי' פירוש דברי הר"י מיגש דזהו שחקר הר"י מיגש מהו דין משכון אם משכון הוא קונה דמי הדבר כמו בדמי חמרא או משכון הוא קנין לגבות החוב, אם נימא דמשכון הוא קנין דמי הדבר כמו דמי חמרא א"כ אם הוא נותן לו משכון נתן לו קנין דמים בהחפץ בודאי דמשכון הוא הילך דמה לי אם הוא נותן לו שותפות בהחפץ או דנותן לו קנין בדמי החפץ אבל אם נימא דמשכון אינו אלא קנין לגבות החוב א"כ לא נתן לו החוב אלא קנין לגבות החוב א"כ משכון לאו הילך הוא אף אם קנה קנין בהמשכון לגבות חובו כיון דצריך עדנה לגבות לאו הילך הוא ומביא הר"י מיגש ראי' דע"כ משכון הוא רק קנין לגבות החוב אבל לא קנין בדמי הדבר דאם נימא דמשכון הוא קנין בדמי הדבר כמו דמי חמרא א"כ איך אמרינן דאם אמר התקדשי לי במנה והילך משכון על זה אינה מקודשת משום דמנה אין כאן. אם פירוש משכון הוא קנין בדמי הדבר א"כ אף אם אין חוב אם יאמר קני דמי המשכון בסך מנה הא קונה וכמו שמוכח מגמ' דגיטין דאם אמר דמי חמרא הוא קונה החמרא לדמיו ה"נ אם אמר הילך משכון על המנה היינו קני דמי המשכון על מנה ואמאי אינה מקודשת ע"כ דמשכון איננו קנין דמי הדבר אלא קנין לגוביינא לגבות החוב וכיון דאין כאן חוב אין מה לגבות א"כ אם מודה מקצת, והניח משכון הרי לא נתן עדנה תשלומין שהרי דמי הדבר לא הקנה אלא הקנה קנין לגבות החוב וחסר עדנה גבי' א"כ לאו הילך הוא אף שקנה המשכון אבל הא הקנין אינו על דמי הדבר אלא לגבות מהמשכון א"כ לאו הילך הוא ומשו"ה פסק הרמב"ם דמשכון אף היכא שהי' מקודם בידו וקנה קנין משכון לאו הילך הוא

והנה הא דאמר בגמ' ותסברא אימר דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר לכאורה איזה סברא היא דשלא בשעת הלואתו ובשעת הלואתו לא יקנה, והנה הש"ך שם בחו"מ סימן ע"ב כתב ז"ל מ"מ מה טעם יש לחלק בין שלא בשעת הלואתו לבשעת הלואתו כו' אלא ודאי הכי אמרינן אימור דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו שאין לזה לשלם וממשכנו עפ"י בי"ד לפרוע מחובו א"כ קני לי' משכון דהא לית לי' שאר נכסים לאשתלומי מיני' וא"כ משכון זה נקנה לו בחובו כאלו מכרו לו בחובו אבל משכנו בשעת הלואתו ואית לי' שאר נכסי דשיעבודי רמי על נכסי' מי אמר שיהא משכון זה קנוי לו. עכ"ד הש"ך. ולדעתי הם תמוהים מאין לנו דמשכנו שלא בשעת הלואתו מיירי דאין לו שאר נכסים: אדרבה מוכח שיש לו שאר נכסים שהרי אמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית שנאמר והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים הרי אמרו רז"ל שיש לו עוד נכסים ואעפי"כ קונה העבוט ואף דכתיב קרא בעני ושכב בשלמתו דאין לו אלא שלמה אחת אבל שאר נכסים יש לו ואיך אמר ר' יצחק דבע"ח קונה משכון הוי לי' למימר דוקא בעני שאין לו נכסים אלא המשכון הזה אז הוא קונה המשכון אבל בעשיר אין קונה המשכון

אכן פשוט דאם נימא דאין בע"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו הוא דוקא אם הגבו לו בי"ד וכמו שכתבו הנמוקי יוסף והר"ן ז"ל על דברי הר"י מיגש במשכנו שלא בשעת הלואתו קני לי' משום דבגובינא דבי דינא אתא לידי' וגזרת הכתוב הוא דקני לי' כדר' יצחק, היינו אם נימא דדוקא שלא בשעת הלואתו הוא קונה משכון אבל בשעת הלואתו אין קונה את המשכון אף שהלוה שהוא הבעלים על המשכון נותן לו לקנות אעפי"כ אין קונה ע"כ דהאי קנין לגובינא לגבות חוב אי אפשר כלל להקנות, וכמו דאית מאן דאמר דקני ע"מ להקנות לא קני דס"ל דקנין לא שייך אלא אם נעשה הדבר שלו כן קנין משכון אי אפשר לקנות דקנין לא שייך אלא אם הדבר שלו, ואף מאן דס"ל קני ע"מ להקנות קני, היינו דהוא קונה הדבר להקנות אבל קנין לגבות לא הוי קנין. ורק לבי"ד נתנה התורה כח שהם יוכלו לגבות משכון שיהי' עליו קנין, לגבות החוב, וכן הביא הקצות בסימן ע"ב ס"ק ב' ז"ל במשנה למלך פ"ו משכירות ז"ל עיין בתשובת מוהריט"ץ סימן י"ב ואחר המחילה טעה בזה שהוא סובר דכל משכון שבא אחר ההלואה מקרי משכנו שלא בשעת הלואה להתחייב באונסין לפי אותן הסוברין דשלא בשעת הלואה חייב באונסין וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בי"ד ששם הוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום ושם הוא דאמר ר' יצחק בע"ח קונה משכון ולדעת רש"י ועמי' היינו להתחייב באונסין אבל במשכון הבא ליד המלוה ברצונו כך הוא שעת הלואה או אחר ימים לכו"ע אין