לבוש מרדכי בבא מציעא קע

דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעיא למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית לי' עלי' אגרא ואאגרי' תפיס לי' כטוען על גופו של כלי דמי דמקנה קני' לי כלי עד דיהיב לי' אגרי' ושקיל לי', ואיהו גופי' הימוני' הימוני לי' לאומן אאגרי' כי מסר לי' כלי שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין עכ"ד הרמב"ן, וכתב על זה הר"ן ז"ל ולא נתבררו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי יהי' עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי' קני' לו מד"ר יצחק אפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבנו במקומות אחרים עיין שם בדבריו

והנראה לי דעת הרמב"ן דהנה בחו"מ סימן רמ"א, איתא דאף אם יש משכון בידו יכול למחול בדברים בעלמא ועיין בקצוה"ח שהביא דעות בזה, ונראה לי דתליא בזה, דהנה במשכון בודאי אם ישלם הלוה החוב, מחויב להחזיר המשכון. והנה בגמ' גיטין איתא בדף ס"ה גניבא יוצא בקולר הוי כי קא נפיק אמר הבו ארבע מאה זוזי לר' אבינא מחמרא דנהר פניא כו' אלא ר' אבא הכי קא קשיא לי' חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר. והקשה בתוס' ד"ה דמי ז"ל דמי חמרא לא אמר וא"ת כי אמר נמי דמי חמרא הוי דבר שלא בא לעולם כדאמרינן פרק האומר משקלי כו' וי"ל דהתם משום דאמר לכשיבא אבל אמר דמי שור זה עלי עולה משמע דלא חשוב זה דבר שלא בא לעולם אלא הוי כמו דקל לפירותיו דבעי למימר יקדש השור לדמיו וה"נ כי אמר דמי חמרא בעי למימר שיהי' היין קנוי לו לדמיו ע"כ, והנה לפי דברי התוס' אם אמר דמי חמרא. הגוף הוא של הנותן והמקבל קנה דמי הדבר כפי הסך שאמר והנה אם נימא דמשכון הוא שדמי הדבר קנוי להמלוה שקנה המשכון. הרי עתה הם שותפים בהדבר להלוה שייך גוף המשכון ולהמלוה שייך דמי המשכון כפי הסך שמגיע לו אכן אם נימא דאין להמלוה קנין דמי המשכון רק קנין לגבות החוב. אינם שותפים, ורק שיש להמלוה קנין לגבות החוב מהמשכון מעתה מאן דס"ל דבמשכון אין מועיל מחילה הוא יסבור דקנין משכון. הוא שהמלוה קונה קנין דמי חמרא, היינו קנין דמי' המשכון. א"כ קנוי לו גוף דמי המשכון, ומה שהלוה יכול לסלק להמלוה. הוא משום דכיון דאין לו קנין בהגוף רק בהדמים. הרי זה הוא חלוקתם שהלוה משלם לו הדמים ונשאר הגוף שלו וכיון שיש להמלוה קנין בעצם הדמים משו"ה אין מועיל מחילה) דעל דבר בעין אין מועיל מחילה. אכן מאן דסבר דמועיל ומחילה הוא סובר דמשכון הקנין לגבות את החוב וכיון דמוחל החוב ממילא נפקע הקנין שהרי אין מה לגבות דקנינו הי' רק לגבות החוב, וחיוב אין כאן ואפשר. דבזה פליגי רש"י ושארי פוסקים: דרש"י ס"ל דבע"ח קונה משכון אף לאונסין ס"ל דקנין משכון. הוא דמי החפץ, וא"כ הרי דבר שלו נאנס, אבל אנן סב"ל דהקנין הוא רק לגבות החוב. א"כ לא סלק לו עדנה, משו"ה דוקא בגנבה ואבידה מחויב מטעם שיש לו הנאה, ומשו"ה כתב הרמ"א, דאף במשכון מועיל מחילה

, ומעתה מבוארים דברי הרמב"ן דהגאונים ס"ל דכל היכא שבא לטול דבר של חבירו אף שהוא נאמן, אין נוטל אלא בשבועה בנק"ח כמו המוציא הוצאה, וכל שבועות בשטר, אלא דזה דוקא היכא בבא לטול את של חבירו, אבל בשותף שבא לטול את שלו. אין צריך שבועה בנק"ח. משו"ה באומן אם הוא קונה בשבח כלי: יש לו קנין בדמי הדבר, א"כ אינינו בא לטול את של חבירו, נמצא כשהוא אומר שתים קצצת לי, הוא אומר יש לי בגוף דמי הדבר שתים והוא נוטל את שלו. בכה"ג אין צריך לשבועה בנק"ח אבל במשכון, נהי שהוא נאמן שיש לו קנין בהמשכון לגבות את החוב: אבל הוא בא לטול דבר של חבירו: וכלל הוא הבא ליטול לא יטול אלא בשבועה

ובזה מיושב קושית הקצוה"ח בסימן קל"ג ס"ק ג' שכתב על דברי המחבר שכתב שאם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן בידי בכדי דמיו קרינן בו שפיר עדים וראה ויתרה בו בפני אותם עדים שלא יחזירוהו אלא בפני פלוני ופלוני כדי שלא יוכל לטעון החזרתי וכתב ע"ז הקצוה"ח ז"ל בט"ז כתב ז"ל מ"ש הסמ"ע הטעם משום שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעמא אטו מי שאמר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מה שהוא לחובתו:

אלא עיקר הטעם דצריך שיהי' לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקין לו שבועה:

כ"ו וכן דעת הש"ך דהיינו דוקא בשבועת משכון דצריך נק"ח הוא דלא מהני משא"כ בטענת לקוח, ואכתי לא אתברר דמה לי היסת או נק"ח והא בש"ך סימן פ"ז העלה בספיקא דדינא דגם היסת צריך נק"ח וכיון דחדא טכסיסא נינהו אין לחלק עכ"ד הקצוה"ח, אכן לדברינו הדברים מבוארים, דבודאי חוץ לבי"ד לא שייך מגו, אעפי"כ אם יאמר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי, הרי אין כאן הודאה:

שהרי הוא אומר. שאין חייב כלום ולאו הודאה היא, וכן אם אמר שלא בב"ד לקוחה היא בידי ג"כ אין כאן הודאה שהרי אומר ששלו הוא, ובמה יחייבו אותו בבאו לפני ב"ד עפ"י הודאתו, הא הוא לא הודה שהרי אמר ששלו השדה, מה לי אם אמר שהיתה שלו, או שלקחה, כיון שאומר שלקחה, הרי לא הודה שהיא של פלוני אבל אם אומר, הדבר ממושכן בידי הרי הודה שהחפץ של פלוני, אלא שאמר שיש לו קנין לגבות החוב, א"כ עלינו לפסוק שיש לו הרשות ללך לטול דבר של פלוני, וכיון דדינא הוא שאם אומר שמושכן בידי, הרי דין הוא שבעי שבועת המשנה בנק"ח, וכל זמן שלא נשבע אין לו הרשות לגבות מהמשכון, א"כ לפי הודאתו, אין עוד החפץ שלו שהרי צריך עוד שבועה בבי"ד בנק"ח, נמצא דהעדים יודעים:

רק שהחפץ של פלוני, אבל אם מגיע לו היינו אם יש לו קנין לגבות מחפץ של פלוני לא יודעים, ובבאו לפני ב"ד, הא עתה אין כאן מגו שהרי כבר ראו עדים החפץ בידו, והוא התרה שלא יחזיר, וזהו דוקא מזה שרואים אנו שאם הוא טוען ממושכן הוא בידו. חייב שבועה בנקיטת חפץ ושבועה בנק"ח היינו שבועת המשנה דין הוא שבלא השבועה אינו נוטל, א"כ כשאמר ממושכן הוא בידי צריך עוד לפסק בי"ד אבל אילו הי' הדין שאם טוען ממושכן עד כדי דמיו אין צריך אלא שבועת היסת הא שבועת היסת לא נחתון לנכסי, והיינו אם הי' הדין שמשכון קונה דמי הדבר, א"כ כשהוא טוען יש לי על זה חוב והוא ממושכן בידי הוא טוען שדמי הדבר שלו ואין בא לטול משל חבירו ואין צריך שבועת המשנה א"כ אם הי' אומר בפני עדים החפץ של פלוני הוא אבל הוא ממושכן בידי הוי כאילו הי' אומר גוף החפץ של פלוני אבל הדמים הוא שלי היינו דמי החפץ הוא שלי א"כ על הדמים אין כאן הודאה והוי כאלו טוען לקוח הוא בידי למחצה דאף אם הי' אומר בפני עדים וראה הי' נאמן ומה לי אם טוען נקוח מחצה ומה לי אם טוען לקוח הדמים משו"ה דקדקו הט"ז והש"ך. והוא מדברי הרא"ש דהטעם דהוי עדים וראה דהרי בעי שבועה בנק"ח דהטעם משום דמשכון אינינו קנין בדמי הדבר אלא קנין לגוביינא ובא לטול משל חבירו והבא לטול משל חבירו אינו נוטל אלא בשבועה בנק"ח א"כ הודאתו שהחפץ של פלוני הוא הודאה גמורה וטענתו שממושכן כל זמן שלא נשבע בנק"ח אינינו עוד