לבוש מרדכי בבא מציעא קנט

כמו בחמץ ועבר עליו הפסח פטור הוא מטעם דאם מקיים והשיב מנתק חיובו) וכאן שכבר נתחייב בתשלומין אף אם אח"כ בטל העשה לא ילקה דהיכא אמרינן לוקה ואינו משלם, היכא דבשעת מעשה לא מתחייב ממון, אבל היכא דכבר נתחייב שם אמרינן משלם ואינו לוקה

והנה במשכון לפי דעת הרמב"ם, למ"ד קיימו ולא קיימו, עיקר המלקות, בעד שנטל המשכון שלא כדין אבל לא מטעם גזל, שהרי נוטלם בחובו א"כ לא שייך כאן דין דנתחייב בתשלומין מטעם גזלה שהרי בנטילתו לא הי' כונתו לגזול א"כ לא נתחייב בשעת הנטילה דמים, ואף דהש"ך בסימן ע"ב, הוכיח דלדברי הרמב"ם מי שלקח משכון שלא בשעת הלואה בזרוע מחויב אף באונסין. שהרי כתב הרמב"ם בהלכה הנ"ל שאם נשרף המשכון מחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין הרי דכמה ששוה המשכון מפסיד, ובודאי דנשרף משמע אף באונס. נראה לי דטעם הרמב"ם, דהרי אמרינן בב"מ דף ל"ו דאמר ר' יוחנן שומר שמסר לשומר חייב, ועיין שם בתוס', משום דשינה מדעת בעלים הוי כאלו פשע, וכל אונס שאילו היתה בבית הבעלים, לא הי' בו מחייב מטעם פשיעתו, שהרי אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר, א"כ היכא דנטל המשכון מרשות הבעלים: שלא מדעתו אין לך פשיעה יותר מזו שאין רצונו שיהי' חפצו ביד זה, א"כ אם נשרף, שאם היתה ברשות הבעלים לא היתה נשרפת מחויב, אף באונס, אבל אין החיוב. אלא בשעת האונס, היינו בשעת הוצאה מן העולם לא כגזלה דמשלם כשעת הגזלה, ואפשר לישב בזה הקושי' שהביא הרמב"ן במלחמות בשבועות על הנך דסברי דמחויב באונסין במשכנו שלא בשעת הלואתו, מגמ' ב"ק דף ל"ו דאמר רבא כגון שתפסו ניזק דנעשה ש"ש לנזקין. דמקשה הרמב"ן דלא הי' לו לתפוס לשון שקר, והי' לו לומר כגון שתפסו ניזק לגבות ונתחייב בנזקין, אלא ש"מ דש"ש הוי. לדברינו לא קשה דלדעתי אף דאסור לבע"ח למשכן שלא בשעת הלואתו, זהו דוקא בכל בע"ח דעלמא שאין דינו על הדבר, ורק זוזי הוא דמסיק בי', אבל בשור תם שהתורה עשאתו אפותקי, ואף לר' ישמעאל מכרו מזיק גובה הימנו: ואמרינן האי תורא דאזיק מיני משתלמנא בודאי דאין איסור לתפסו, והוי כמו תפס ברשות. והיכא דתפס ברשות בי"ד, לא הוי אלא ש"ש כיון דלא הוי פשיעה, ואין מחויב באונס ואינו אלא ש"ש. אלא דראית הרמב"ן יהי' ראי' נכונה היכא דתפס ברשות

לפי זה היכא שנטל המשכון שלא ברשות: ונשרף אח"כ למ"ד קיימו ולא קיימו לדידי' החיוב של מלקות: הוא על הנטילה, ועל מה שנשרף הוא מחויב, בשעה שנשרף, ומה שנשרף אין על זה חיוב המלקות דחיוב המלקות כבר נתחייב משעת נטילת המשכון, ורק כל זמן שלא נשרף הי' בידו לנתק המלקות, ואין שריפת המשכון מביא לידי מלקות אלא מסלק האפשרות לנתק, לדידי' לקי אם נשרף, אכן למ"ד בטלו ולא בטלו לדידי' חיוב המלקות על הנטילה ביחד עם מה ששורף ומבטל מצות עשה, לדידי' קאמר בגמ' כיון דאיתא בתשלומין אף שחיוב המלקות בא ג"כ על זה ששורף המשכון. אבל הא לא על זה בלבד, אלא בהצטרפות עברת הנטילה, וס"ל להגמ' דאימתי אמרינן מלקי לקי ממונא לא משלם היכא דכל חיוב המלקות בעד הדבר שנתחייב ממון בזה אמרינן מלקי לקי ממונא לא משלם אבל היכא דכל חיוב הממון הוא בעד דבר זה וחיוב המלקות אינו בעד דבר זה, אלא בהצטרפות עבירת נטילת הלאו, אז אמרינן ממונא משלם, וממילא שרפת המשכון ששרף, אין מחייבו מלקות ולדידי' הא אין מחויב על הלאו. אלא בהצטרפות מעשה של שרפת המשכן ועל מעשה שרפת המשכון ששרף בידים אין לצרף לחיוב מלקות שבעדה מתחייב ממון. משו"ה למ"ד בטלו דאליבי' קאמר ר' יוחנן. אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת: כמו שהבאנו דברי הרז"ה והרמב"ן לדידי' במשכון אי אפשר לדין שילקה אכן למ"ד קיימו ולא קיימו לדידי' אם נשרף המשכון שאי אפשר עוד לקיימו מחויב מלקות, ומה שכתב הש"ך שם בסימן ע"ב, דמה דמשני הרמב"ן דגמ' דאמר דבמשכון פטור ממלקות ואי אפשר למצוא גווני דמחייב הוא דוקא אליבא דמ"ד בטלו ולא בטלו. אבל למ"ד קיימו ולא קיימו. מחויב במלקות, שהרי במשכון שלא בשעת הלואתו אין מחויב באונסין הוא דוחק תמוה מאד דהרי עכצ"ל כן. כמו שביאר הרמב"ן במכות דהרי למ"ד קיימו ולא קיימו. באונס מחויב אם מתה האשה, למ"ד קיימו ולא קיימו ע"כ דאמר זאת ר' יוחנן דוקא למ"ד בטלו, ואף לדברי הרז"ה בתירוץ הראשון ג"כ הטעם משום שאי אפשר למצוא איוב בבטלו ולדברי הרז"ה אם אי אפשר בבטלו אז אין מחויב אם לא קיימו וא"כ אף לדידי' לא קשה מגמ' זו, למ"ד דמשכנו שלא בשעת הלואתו. אין מחויב באונסין א"כ אמאי לא משכחת במשכון שילקה על הנטילה דהטעם משום דאי אפשר בבטלו משו"ה אין לוקה אף בלא קיימו (ולדברי הרז"ה צריך לומר דכיון דבזה שעושה מעשה הוא מבטל העשה ומביא לידי חיוב המלקות ג"כ אמרינן אין לוקה ומשלם אף שאילו הי' נשרף מעצמו. או שהיתה מתה האשה הי' מתחייב למ"ד קיימו ולא קיימו: בלא טעמא דאי אפשר למצא בבטלו, הי' מתחייב אעפי"כ אם ע"י מעשה שלו הוא מתחייב ממון אין לוקה אף שהמעשה שלו הוא רק גרם, וכן אם ע"י מעשה שלו הוא מתחייב. מיתה כמו כמו בקטלה, נפטר ממלקות אף למ"ד קיימו ולא קיימו, וכיון דאי אפשר לאשכותי בבטלו אף בלא קיימו פטור, אכן לדברי הרמב"ן אפשר לומר כיון דאם מתה האשה מעצמה. או נשרף המשכון הי' מתחייב גם אם עשה מעשה מחויב שהרי אין המעשה מחייב, אלא מסלק אפשרותו לנתק הלאו)

ואפשר שגם הרמב"ן סובר כן כהרמב"ם: דאם לקח המשכון שלא ברשות ונשרף אצלו מחויב מטעם דהוי תחלתו בפשיעה, שלקחו מחויב באונסין, שבא מחמת הלקיחה, אלא דמה שהוא מחויב מחמת נטילתו שלא ברשות. חיובו הוא רק בשעת האונס ובשעת הוצאה מן העולם. משא"כ אילו הי' הדין: דמשכנו שלא בשעת הלואתו מתחייב באונסין מטעם שקנאוהו, א"כ הי' מחויב תיכף בשעת הנטילה בכל אונסין. דהוי כמו קנהו ונתחייב דמיו, א"כ אף בלקח שלא ברשות כיון דקי"ל או עבד מהני' הי' הדין שתיכף בשעת נטילה הוא מתחייב הדמים כמו בגזל, א"כ הי' הדין במשכון כמו בגזל דניתן לתשלומין היינו דאין מתחייב, על הנטילה מלקות כיון שנתחייב בדמים, והלאו הוא ניתק לעשה דהשב תשיב והי' אז הדין דגם למ"ד קיימו ולא קיימו פטור: כמו בגזלה משו"ה הוצרך הרמב"ן לתרץ לפי סברתו, דבע"ח מה שקונה משכון שלא בשעת הלואתו. אינה לאונסין אלא לקדש האשה וכדומה, אבל באונסין אין מחויב מטעם קנינו וא"כ אף שמתחייב באונסין שבאו מחמת נטילתו, זה אין מתחייב: בשעת הנטילה וא"כ למ"ד קיימו ולא קיימו אם נשרף מחויב

ולפי זה בפשטות מיושב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג מהלכות מלוה ולוה שאם חטף המשכון בזרוע אם נשרף המשכון לוקה והקשה הראב"ד מסוגיא זו: והכ"מ נשאר בצ"ע, אכן לפי הנ"ל לא קשה כלל, דהא האי סוגיא הוא אליבא דמ"ד בטלו ולא בטלו, והרמב"ם הא פסק קיימו ולא קיימו והרי הרמב"ן בפירוש מפרש. דלמ"ד קיימו ולא קיימו מחויב אם נשרף עכ"פ הרמב"ם סובר קיימו ולא קיימו ופוסק התראת ספק שמה התראה: