לבוש מרדכי בבא מציעא קנז

התראה למיתה בעינן דוקא שיאמרו לו אתה עושה מעשה שמחויבין עליו מיתה, א"כ דוקא מעשה שהוא ודאי רציחה הוי התראת ודאי, שבודאי עובר על דבר שמחויבין מיתה, אבל אם עושה דבר שספק אם יעבור על רציחה, אף שספק אסור, אבל חיוב מיתה אין על מעשה שהוא ספק, אחרי שדין הוא דספק נפשות להקל, ולאו דוקא ספק נפשות, אלא ספק מלקות ג"כ להקל, משו"ה גם במלקות ספק לא הוי התראה, דהא דינא דהתראת ספק לא שמה התראה תלוי ג"כ בדין דספק עונש מיתה או מלקות להקל, דכיון דספק אין חייבין עליו, א"כ חייבה התורה מיתה או מלקות, דוקא על הודאי, לא על מעשה ספק, ומשו"ה קאמר ספק נפשות להקל, ולא אמר משום התראת ספק, לומר דאף למ"ד התראת ספק שמה התראה, אין טעמו משום דאיהו ס"ל דאם התרו בו עתה עושה מעשה, שספק שמא יש בה חיוב מיתה, הוי התראה דהרי ספק נפשות, (והוא הדין, ספק מלקות) להקל א"כ חייבה התורה על ודאי ולא על ספק אלא דהוא סבירא לי' דהיכא שמתרין בו אם תכה את זה וגם תכה את זה, או שאם לא תאכל עתה וגם לאח"כ לא תאכל תבוא לידי חיוב מיתה או מלקות בודאי, ולדידי' התראת ספק כזה, הוי כאילו אומרים לו. אם תעשה זה, תבוא לידי ודאי איסור אבל היכא שאומרים לו המעשה הזה הוא ספק אם יש בו איסור וחיוב מיתה כיון דמספק פטור. א"כ לא הוי התראת ודאי

והנה הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות מלוה ולוה הלכה ד', ז"ל עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכן בידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין, וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל א"א שיבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנא לעיל. וכתב ע"ז הכ"מ ז"ל ואף דעת רבינו שחייב באונסין כמו שכתב ומחשב דמי המשכן לבעליו והר"א מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול כו' ואפילו אין הגזילה בעין כיון שהוא חייב באונסין ה"ז לאו שניתן לתשלומי ממון כו', ודעת רבינו שאין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו: אלא גזירת הכתוב הוא שלא לעשות כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין חלוקין עכשיו בממון כו', וא"ת האיך לוקה ומשלם וכבר נתבאר בפרק שלישי מגניבה שאין אדם לוקה ומשלם בפ"א, נראה לי שדעתו ז"ל הוא שהלאו בשעת נטילת המשכון, ובאותה שעה לא היה מכון לגוזלו אלא לטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נטלו כל זה הי' נראה לדעת רבינו אבל הסוגיא שבאלו הן הלוקין לפי גרסת ספרנו מורה בבאור כדברי הר"א ז"ל ומשוה לאו זה ולאו דגזילה עכ"ד הכ"מ, ולכאורה קושית הראב"ד חזקה מסוגית הגמ' דף ט"ז שם דפריך והא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה משכון דרחמנא לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו את העבוט כבא השמש ומשכחת לה בקימו ולא קימו וביטלו ולא ביטלו התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ומה שכתב הכ"מ במסקנא דאפשר שהרמב"ם הי' לו גירסא אחרת צריך לומר דלא גריס והרי משכון, אעפי"כ יקשה דאיך אמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת יקשה ממשכון ונראה דגם קושית הראב"ד שם בהלכה ג', שכתב הרמב"ם וכן אם חבל צמד בקר החורש לוקה שתים וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל, זה אינו, וכתב המ"מ שדעת הר"א ז"ל שכונת רבינו היתה לומר שהצמד לא הי' אלא כלי אחת ומתוך שמזוג שתי פרות חייב שתים ומתוך כך פרט אותו בביאור או שהיתה כונתו לחייב על גוף הפרות אם חלבן, וכל זה אינו ולא ידעתי מי הביא לר"א ז"ל בזה ולשונו סתום וצ"ע, עכ"ל המ"מ. ולדעתי דבריו של המ"מ תמוהים דכונתו של הראב"ד להקשות על הרמב"ם איך כתב לוקה שתים, כיון דניתק לעשה ואיתא בתשלומין הוי לאו הניתן לתשלומין ואין לוקין עליו: וכדפריך בהלכה ד' והראי' שהרי בהשגתו בהלכה ד' כתב הראב"ד ז"ל כדכתיבנא לעיל והא לעיל לא הזכיר מזה, לפי פירוש המ"מ בדבריו, ע"כ דגם בהלכה ג', היתה קושיתו על דברי הרמב"ם שאמר לוקה דהראב"ד ס"ל דהמשנה לא אמרה אלא דחייב שני איסורים אבל מלקות אין כאן שהרי הלאו ניתן לתשלומין

ונראה לי לתרץ דברי הרמב"ם דהנה הרמב"ם כתב בפט"ז, מהלכות סנהדרין הלכה ד', ז"ל עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו אל תעשה דבר זה שאם תעשנו ולא תקיים עשה שבו תלקה ועבר ולא קיים העשה ה"ז לוקה אף עפ"י שהתראת ספק היא שאם יקיים יפטר התראת ספק התראה היא. והנה במכות דף ט"ו. איתא תני תנא קמי' דר' יוחנן כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה קיים עשה שבה פטור ביטל עשה שבה חייב, א"ל מאי קאמרת קיים פטור לא קיים חייב ביטל חייב לא ביטל פטור תני בטלו ולא ביטלו וריש לקיש אמר קיימו ולא קיימו במאי קמפלגי בהתראת ספק מפלגי ופרש"י ותוספות. דר"י לטעמי' דאמר התראת ספק שמה התראה משו"ה אית לי' בטלו ולא בטלו דאז דבשעה שעבר ספק הוא שמא לא יבטל התראת ספק שמה התראה, אכן ר"ל דס"ל התראת ספק לאו שמה התראה, אי אפשר לו לומר בטלו ולא בטלו שא"כ איך יתחייב בכל ל"ת שניתק לעשה שמא לא יבטל והוי התראת ספק, משו"ה אית לי' קיימו ולא קיימו, והיינו כיון דעתה עובר על הלאו אף שבאם יקיים ינתק את הלאו, עכ"פ עתה עבר בודאי, אכן הרמב"ם הא פסק קיימו ולא קיימו: וכתב שזה התראת ספק, ואעפי"כ לוקה שהתראת ספק שמה התראה, והיינו דהרמב"ם גרס בגמ' איפכא שר' יוחנן אמר קיימו ולא קיימו ור"ל אמר בטלו ולא בטלו וכן הוא גרסת האלפס והרמב"ן ובעל המאור, אלא שלא ביארו, לפי זה אין תלי' זה בדין התראת ספק אי שמה התראה

וצריך לומר דלדידהו הכי הפירוש דר' יוחנן דאמר קיימו, א"כ העברה הלאו, ועליו הוא מתרין ואם נימא דצריך להיות ההתראה בשעת העברה ודאי וכיון דאם יקיים העשה, ינתק הלאו הא אין ההתראה ודאי שמא יקיים ואז יעקר העברה, וע"כ דר"י לטעמי' דאית לי' התראת ספק שמה התראה אכן ר"ל דאית לי' התראת ספק לא שמה התראה הוא סובר בטלו דאיהו סבר דהיכא שיש בהדבר לאו ועשה, העברה הלאו והעשה שמבטל והמלקות על שניהם ביחד, ואם קיים העשה אין הפטור משום שניתק את הלאו, דהלאו נשאר אלא דאיסורו הוא בהצטרפות, שעובר על הלאו ועובר על זה שמבטל העשה וא"כ איננו כלל התראת ספק דהרי אף אם יקיים העשה או שאינו מבטל, איננו עוקר איסור הלאו. רק שאם לא בטל העשה עוד לא נגמר האיסור למלקות. ומה שעובר על הלאו הוא התחלת האיסור. ובטולו את העשה זה גמר האיסור ובהצטרפות עברת הלאו עם ביטול העשה לוקה ומה שמתחיל האיסור אעפי"כ שבאם לא יגמור לא ילקה, ע"ז לא שייך כלל לומר התראת ספק פן לא יגמור, דא"כ היכא שהתרו בו לא תאכל אלו שני החצאי זיתי חלב. והא אכל חצי זית ושהה ואכל השני בכדי אכילת פרס, האם נימא שחצי זית הראשון הוא התראת ספק, שמא לא יאכל השני ומן חצי זית הראשון עד השני לא התרו בו בודאי דלא שייך כלל לומר כן. שהרי התרו בו בהתחלת עשית האיסור שבאם יעבור האיסור כלו ילקה הוי התראת ודאי שהרי בחצי זית הראשון התחיל האיסור ובחצי זית השני גמר ה"נ לר"ל ס"ל דחייבה התורה