לבוש מרדכי בבא מציעא קנו

ונראה לי לתרץ דברי ריב"ם, דהנה בדף ס"ב, איתא על פלוגתא דר' יוחנן ור"א, אי רבית קצוצה יוצאה בדינין איתא מיתבי, הגזלנין ומלוי ברבית אעפ"י שגבו מחזירין, גזלנין מאי אעפ"י שגבו איכא, אי גזול גזול, אי לא גזול גזלנין קרית להוא אלא הגזלנין ומאי ניהו מלוי ברבית, אעפ"י שגבו מחזירין. תנאי היא דתניא ר' נחמי' ור' אליעזר בן יעקב פוטרין את המלוה ואת הערב מפני שיש בהם קום עשה, מאי קום עשה לאו דאמרינן להו קומו אהדורו, מכלל דתנא קמא סבר לאו בני אהדורי נינהו לא מאי קום עשה לקרוע שטרא, מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי והא עבדו איסורייהו. ואי לאו כגבו' דמי הא לא עביד ולא כלום לעולם קסבר שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמשמע לן דשומא מילתא היא, ע"כ ופרש"י ד"ה לא לעולם אימא לך אם גבה דברי הכל אינו מתוקן בחזרה מן המלקות דאין כאן ניתק לעשה, והאי דקתני פטורין בשלא גבו דהתם לא הווי אלא שומא בעלמא ששמו עליו נשך ע"י תנאי ואתי ר' נחמי' ור' אליעזר למימר דלא תשימון עליו נשך דקאמר רחמנא לאו אשומא גרידתא קפיד אלא אשומא הבא לידי גיבוי, ע"כ. והקשה בתוספ' ד"ה לא דלפרש"י כולהו תנאי כר' יוחנן (דרבית אין יוצאה בדינין)( והקשה דמעיקרא פריך אר' יוחנן ומשני תנאי היא ופלוגתייהו בר' יוחנן ודחי דכולהו סבירא להו כותי' כש"כ דאמר לי שפיר טפי, וי"ל דמעיקרא ודאי סבר דפליגי בלאו דאל תקח מאתו נשך ותרבית ופליגי בדר' יוחנן ור' אלעזר ומסיק דכולהו אית להו דר' אלעזר ולא לקו אלאו דאל תקח משום דניתק לעשה הוא בהשבה אבל פליגי בלאו דלא תשימון והיכא דלא גבה עדיין הרבית. דת"ק סבר מיד כשנכתב נגמר השומא והוי כאלו גבה כבר ואין עוד תקנה לתקן הלאו דלא תשימון. ור' נחמי' ור' אליעזר בן יעקב סברי לאו דשומא מתלא תלא וקאי, שאם יקרע השטר קודם שיגבה פטור, ע"כ דברי התוס' ואפשר דזהו גם דעת רש"י אבל עכ"פ היכא שבא לידי גבי' אף לר"א לוקין על לאו דלא תשימון שהרי בא לידי שימת נשך. אכן הרמב"ם כתב בפ"ד מהלכות מלוה ולוה ה"ג. דהמלוה והלוה. אף שעוברין על כל אלו אין לוקין אלא מפני שניתן להשבון ולכאורה אמאי אין לוקה המלוה על לאו דלא תשימון אם בא לידי גבי' ומשמע מדברי הרמב"ם דאף העדים אין לוקין במאי דכתב דאין לוקין על לאוין אלו, דהיינו הלאווין האלו, אין עליהם מלקות וא"כ גם. על לאו דלא תשימון אין לוקין וכן בפי"ט מהלכות סנהדרין, כשמנה הרמב"ם כל הל"ת שלוקין עליהן לא מנה הרמב"ם ביניהם, עדי רבית, שילקו על לאו דלא תשימון הרי דס"ל דגם העדים אין לוקין על לאו דלא תשימון. וצריך טעמא ואפשר לומר דפסק הרמב"ם כר' נחמי' וראב"י דאית להו דלאו דלא תשימון הוא דוקא בבא לידי גוביינא, וא"כ בשעת מעשה הוי התראת ספק שמא לא יבא לידי גובינא והתראת ספק לא שמה התראה

אכן אי אפשר לומר כן דהנה הרמב"ם כתב בפ"ה מהלכות שבועות ז"ל וכל מי שנשבע על אחרים. שיעשו כך וכך או לא יעשו אפילו היו בניו או אשתו אינו חייב משום שבועת בטוי שהרי אין בידו לא לקיים ולא לבטל ומכין אתו מכת מרדות שהרי אין בידו לקיים שבועה זו, ונמצא גורם לשבועת שוא ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר לאותן אחרים שישמעו ממנו ותתקיים שבועתו ונמצא כשמתרין אותו בעת שנשבע התראת ספק שאין לוקין עליה אא"כ הי' לאו שבו מפורש בתורה כמו שיתבאר בהלכות סנהדרין עכ"ד, וכבר תמה הכ"מ מנין להרמב"ם חילוק זה, והלח"מ תמה מה נקרא לאו מפורש ומה נקרא לאו שאינו מפורש הא לאו דשבועת שוא מפורש בתורה, וע"כ מפרש הלח"מ דכונת הרמב"ם דמספקא להרמב"ם בכה"ג אי לקי משום שוא או משום שקר, וכיון שספק לנו על איזה דבר ילקו אותו אם משום שוא דאף אם יעשו אחרים כיון שלא הי' בידו לקיים. בשעה שיצאה שבועה מפיו הוי תיכף שבועת שוא. או משום שקר שאם שמעו אחרים ועשו לא הוי שוא, ורק אם לא עשו אז עבר משום שבועת שקר, וכיון דספק לנו אם ילקה על שוא או על שקר הוי התראת ספק, אכן פירושו תמוה מאד, דא"כ לא הי' להרמב"ם לתלות מפני שאין הלאו מפורש בתורה אלא הי' לו לתלות הספק שאין אנחנו יודעים: ולמה תלה זה שאין הלאו מפורש בתורה. הרי אם הדין כרש"י מפורש בתורת איסור דשבועת שוא ואם הלכה דאם אחרים קיימו דבריו לא עבר א"כ אם אם אחר כן לא עשו הרי איסור שבועת שקר מפורש בתורה

ונראה לי כונת הרמב"ם כן דהנה בב"ק דף מ"ד, איתא וארב לו פרט לזורק אבן לגו, היכא דמי אי דאיכא תשע עכו"ם ואחד ישראל ביניהם תיפוק לי' דרובה מצרים נינהו. אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל, ל"צ דאיכא תשעה ישראל ואחד עכו"ם דאע"ג דרובה ישראל נינהו, כיון דאיכא חדא מצרי הוי לי' קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והקשה בתוס' ד"ה הוי לי' פלגא ז"ל תימא למ"ד התראת ספק לא שמי' התראה. בלא טעמא דספק נפשות להקל פטרינן לי' מהאי טעמא דנא שמי' התראה אפילו ס"ל ספק נפשות לחומרא, ואי אליבא דמ"ד שמה התראה היכי פטרינן לי' מהאי טעמא הכא אם נמצא שישראל הרג הי' מחייבינן לי' בהכה את זה וחזר והכה את זה אע"ג דספק הוא ובנותר שאמר לי' אל תותיר, וי"ל דשאני התם דיודע בבירור דיבא לידי איסור ודאי אם יותיר או אם יכה את שניהם משו"ה שמה התראה אבל הכא כשזורק אבן לגו אין ידוע שיבא לידי איסור שאין יודע את מי יכה, ע"כ

ולכאורה דברי התוס' תמוהים דבקושיתם הקשו שתי קושיות למ"ד התראת ספק לא שמה התראה למה לן טעמא דספק נפשות להקל ולמ"ד התראת ספק שמה התראה מאי מועיל ספק נפשות להקל כיון דהרג ישראל הרי בכה"ג הוי התראה, ותירצו רק למ"ד שמה התראה דבכה"ג הוי הספק בשעת מעשה אם יבוא לידי איסור אבל למ"ד לא שמה התראה לא תירצו, דלמה לן טעמא דספק נפשות להקל, וצריך לומר דכיון דמתורץ דאליבא דמ"ד שמה התראה. דאיצטריך לטעמא דספק נפשות להקל, ממילא יש לתרץ דמשו"ה נקיט האי טעמא, דספק נפשות להקל כדי שאף למ"ד שמה התראה יהי' ניחא, אבל למ"ד לא שמה התראה. באמת לא איצטריך להאי דספק נפשות להקל דאף אם יהי' ספק נפשות לחומרא יהי' פטור מטעם התראת ספק, אך קשה באמת מאי שייך הכא האי דין דספק נפשות להקל דלכאורה היינו דוקא היכא שספק לנו אם הרג ישראל, אז פטור. אבל הכא הא הרג בודאי ישראל, ועכצ"ל דפטורו משום דבכה"ג לכו"ע התראת ספק שכזאת שבשעת מעשה אין ידוע אם יבא לידי איסור. לא הוי התראה והפטור משום דלא הוי האיסור ברור בשעת מעשה, א"כ למה איצטריך לטעמא דספק נפשות להקל, לימא הטעם משום, דהוי התראת ספק, ועכצ"ל דהא בהא תליא, אם הי' מחויב היכא דספק אם הרג ישראל, אם הרג כותי הי' אז הדין דמחויב מיתה, אז בודאי לא שייך כלל לומר התראת ספק דהרי על ספק הורגין, א"כ התראת ודאי הוא. אל תעשה הספק הזה, שעל ספק מחויב מיתה, אבל כיון דהדין דספק לקולא, היינו דבספק אין הורגין, א"כ