לבוש מרדכי בבא מציעא קמג

אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלו דאוקמא בגמ' דוקא דאמר לו מעכשיו הא לא"ה לא קנה משום דאסמכתא לא קניא הרי דאף שהשדה תחת ידו אסמכתא לא קניא

וכן הקשה מהא דתנן פרע מקצת חובו והשליש שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו הגיע זמן ולא נתן ר' יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן והתם ודאי ליכא לפרושי תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב בדמי כל השטר אע"פ שפרע מקצתו דא"כ מה יתן דא"ר יוסי והאיך הוא גובה בשטר זה והרי נמחל שעבוד מקצתו אלא ודאי הכי קאמר לא יהא מעות אלו אלא מתנה וישאר שעבוד החוב כמו שהיה מתחלה ופליג ר' יהודה ואמר לא יתן. אלמא דבמחילה נמי שייך אסמכתא. עוד הקשה מתוספתא מפורשת דתניא הנותן ערבון לחברו על הבית ועל השדה ואמר לו אם לא נתתי לך עד יום פלוני אין לי בידך כלל והלה כותב אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי ר' יהודה אומר האיך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו ומדקתני הגיע זמן ולא נתן אלמא דאלוקח קאז שנותן ערבון וא"ר יהודה היך זכה זוכה בדבר שאינו שלו כלומר המוכר אלא נותן לו מוכר ללוקח ערבון שלו אלמא דאפילו במחילה איכא משום אסמכתא. עוד הקשה הרשב"א מתוספתא דמציעא, דאיתא התם משכן לו בית משכן לו שדה ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי, ר' יהודה אומר האיך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מדקתני אין לי בידך כלום וכן נמי מדקאמר ר' יהודה ינתחנו ע"כ כשהי' נתון בידו משמע ואפ"ה לר"י אסמכתא הוי ולא קנה עכ"ל הרשב"א ועי"ש עוד בכ"מ

ונראה לי לתרץ דהנה הרמב"ם כתב (בפכ"ד מהל' מלוה ולוה הלכה ג) ז"ל המלוה את חברו ע"י ערב אע"פ שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחילה אלא תובע את הלוה תחלה אם לא נתן לו חוזר אצל הערב ונפרע ממנו, בד"א שאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב כלל אלא מן הלוה כו', התנה המלוה על הערב ואמר לו ע"מ שאפרע ממי שארצה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה או שהי' קבלן ה"ז יתבע את הערב הזה או הקבלן תחלה ויפרע מהם אע"פ שיש נכסים ללוה והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א שיבוש הוא שאע"פ שאמר לו ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב עכ"ל וכתב המ"מ דטעמא דהרמב"ם דמועיל משום דכל תנאי שבממון קיים, אכן טעמא דהראב"ד דאינו אלא פטומי מילי בעלמא: ולכאורה תמוה מ"ש תנאי זה מכל תנאי שבממון ואמאי לא נימא דכיון שהלוה על פיו מעות להתחייב שיכול לתבוע ממנו תחלה. ובפרט שהשיג על הרמב"ם וכתב ששיבוש הוא ואיזה שיבוש הוא אם הרמב"ם לא ס"ל דפטומי מילי הוא ומאין הוכיח הראב"ד שפטומי מילי הוא להשיג על הרמב"ם לומר ששבוש הוא. אכן נראה לי דאזלי הרמב"ם והראב"ד בזה לטעמייהו, דהנה הרמב"ם כתב בפרק הנזכר הלכה י"ד ז"ל מי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה זה לא ערב לעצמו של ממון אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך וכו' ויש מי שהורה שאפי' אם התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם ה"ז אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה עכ"ד הרמב"ם וכתב על זה הראב"ד ז"ל א"א דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמ' אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להשיב אשלם לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם עכ"ד הראב"ד. והיינו דבגמרא ב"ב (דף קע"ג) סבר אמימר למימר דערב אי משתעבד תלי' אי אסמכתא קניא דהרי כל ערבות הוא דאי אי לא ישלם וכל דאי אסמכתא הוא ואמר רב אשי לאמימר והא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד אלא אמר רב אשי בההוא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשו ע"כ הרי דכל ערבות אסמכתא הוא רק מטעם ההוא הנאה דקמהימן לי' מסלק אסמכתא א"כ הכא נמי שאמר אי לא אביאנו אשלם אף שהוא דאי, מטעם דמהימן, גמר ומשעבד נפשי'. וכן השיג הראב"ד על הרמב"ם שכתב שם בהלכה ז' ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא, והקשה הראב"ד ז"ל שיבוש הוא זה שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא עכ"ד והיינו נמי מגמ' הנ"ל דאמרינן דאין בערבות משום אסמכתא משום דבההוא הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשי'

ולישב דברי הרמב"ם נראה לי דהנה כתב (בפי"א מהל' מכירה הלכה א') ז"ל המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה, בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה וכו' במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם והרי יש עליו לקיים את התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לאו לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא שהרי סמך קניתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו כיצד המוכר בית לחברו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשהלך עמו לירושלים באותו היום ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה או אמכרנו לך בכך וכך והלך עמו באותו היום או שהביא לו אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא וכן כל כיוצא בזה עכ"ד הרמב"ם

והנה בארו המ"מ והכסף משנה דברי הרמב"ם דמשו"ה אם מכר או נתן לו בית על מנת שילך עמו לירושלים והחזיק בבית קנה כשילך עמו לירושלים משום דהחזיק בשדה והרי השדה תחת ידו והרמב"ם לטעמי' דס"ל דאין אסמכתא בדבר שהוא מוחזק דדין אסמכתא הוא רק באתן ולפי דבריהם דקדק הרמב"ם דדוקא אם החזיק בשדה אז אין בזה משום אסמכתא אבל בקנין חליפין או שטר אין מועיל שהרי אין השדה בידו וא"כ הוי אסמכתא והקשו הם בעצמם על דבריהם ממתני' דהמלוה על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים דאיתא בגמ' דאם לא אמר מעכשיו הוי אסמכתא והתם מוכר אוכל פירות עיין שם בכסף משנה שתירץ לחלק בין קרקע למטלטלין אלא שהקשה הא הרמב"ם כתב בפרוש בין קרקע בין מטלטלין ותירץ דהלוה על שדהו מיירי בדלא החזיק עדנה והא דאוקמה בגמ' בדא"ל מעכשיו הוי מצי לאוקמי בדלא אמר מעכשיו והחזיק בה אלא דעדיף לאוקמי בדאמר מעכשיו אף שלא שלא החזיק והקשה הכסף משנה דלמה להרמב"ם לומר דהחזיק בה הא ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובמעכשיו סובר הרמב"ם דלא בעינן שיחזיק אלא אשגירת לישנא הוא. אכן לדידי תמוה איך נוכל לומר דכונת הרמב"ם לומר דוקא החזיק ולא קנין אחר הא הרמב"ם כתב בפרוש והחזיק בהדרכים שקונין בהם הרי דהוא הדין בכל הדרכים והרמב"ם חדא מינייהו נקט אלא דכונת הרמב"ם הוא כן, דהנה הא דאמרינן בב"מ ס"ו דהיכא דאמר מעכשיו דאז אין בזה משום אסמכתא