לבוש מרדכי בבא מציעא קכה

עכ"ל בגליון ואחר כן אמר ללמוד זכות על רבינו הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד אף שאין בו משום גזל אינו זוכה. מ"מ אם קידש אשה מקודשת, דכיון שאין בע"ה מקפיד. לא גרע מיאוש והאשה קונה ביאוש ושינוי רשות, ואף שאין בע"ה יודע כלל אם נוטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה. עפ"י מה שכתב הש"ך בחו"מ סימן שנ"ח דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה לאחר שנודע לו אינו מתיאש מרצונו רק בע"כ, אבל בדבר שמתיאש ומותר ברצונו הטוב מועיל יאוש שלא מדעת. ועוד חידש שם דלפי זה אם לקח חפץ של האשה והחפץ הוא חפץ כזה שאין האשה מקפדת, וקידשה בו ובשעת קידושין לא ידעה כלל שזה הוא שלה אינה מקודשת דכאן לא קנה כלל החפץ ביאוש אפילו נודע להאשה קודם שקידשה, שלקח זה ונתיאשה, מ"מ כיון שהוא דבר שלה מתחילה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה וא"כ אף דאיכא למ"ד יאוש כדי קני, היינו מדרבנן מפני תקנת השבים. הכא דלא שייך תקנת השבים לא קנה ביאוש. וא"כ הכא דלא מחויב להשיב דבהתירא אתי' לידי' שהרי אינה מקפדת ולא נתחייב בהשבה שהי' שרי לקח רק שלא זכה. דדבר שאינו מקפיד שרי ליקח אבל אינו זוכה, א"כ גם יאוש אין מועיל אף למ"ד בגזילה יאוש כדי מועיל מדרבנן משום תקנת השבים: מטעם דהכא לא שייך תקנת השבים את"ד הנודע ביהודה שם

ואני העני לא ירדתי לסוף דעת הגאון הזה, דאף לפי דבריו דס"ל דדבר שאינו מקפיד שרי לקח, רק שלא זכה, אין מועיל יאוש מטעם דבהתירא אתי' לידו לא שייך תקנת השבים. תמה אקרא, דהא בב"ק איתא דטעמא דלא ילפינן גזילה מאבידה. שיקנה ביאוש הוא משום דאבידה בהתירא אתי' לידי' אבל גזילה באיסורא אתיה לידי' א"כ אילו הי' במציאות גזילה כזו דבהתירא אתי' לידי' היו קונים ביאוש לחודי' לכ"ע דילפינן ממציאה א"כ הכא דדבר שאינו מקפיד דבהתירא אתי לידי', א"כ אמאי לא קנה ביאוש לחודי' לכולי עלמא ועיין במלחמות בב"מ באלו מציאות גבי אהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא ביהיב לי' ועיין מה שביארנו בזה בספרנו לבוש מרדכי על (ב"ק סימן מ') דמוכח מדברי הרמב"ן דכל היכא דאינו מחויב בהשבה קונה ביאוש אף הראשון, ומכ"ש היכא דלא עשה כלל איסור, ולדעתי היא פליאה נשגבה על דברי מאור הגולה

ומה שכתב דאף דדבר שאין מקפיד אין זוכה, אעפ"כ אם קידש אשה מקודשת משום דאף דיאוש שלא מדעת אין מועיל היכא דהוא הי' רוצה ומותר מדעת מועיל יאוש, ורק באבידה אין מועיל יאוש שלא מדעת משום שהוא שלא מרצונו. לפ"ז לא אדע איך יתרץ קושית הש"ך דא"כ מאי מדמי גמרא רצון דטומאה ותרומה ליאוש שלא מדעת. ה התם הוא רוצה ברצון. וא"כ מאי פריך הא הכא כולי עלמא מודו. דמהני יאוש שלא מדעת ואף שהש"ך כתב שם בעינן ידיעה ממש, ממ"נ אם נימא דבעינן שם ידיעה ממש, א"כ מאי פריך דוקא לאביי ולא לרבא. הא גם לרבא יקשה, דהרי שם בעינן ידיעה ממש, ע"כ דאם נימא דמועיל יאוש שלא מדעת לא יקשה. א"כ גם לאביי לא יקשה שהרי הא סבירא לי', דהיכא דמתיאש ברצון טוב, ג"כ הוי כידיעה, דהרי הנודע ביהודה ס"ל דבלאו ידיעה לא יוכל לקנות דבר של חבירו. וא"כ הרי ס"ל דיאוש שמתיאש ברצון הוא כידיעה, וא"כ מאי פריך לאביי

ע"כ דכונת הש"ך ממש כמו שבארנו. דגבי אבידה הא הוא אין רוצה, א"כ אין כאן היתר מטעם שאינו מקפיד שהרי הוא אינו רוצה. והלקיחה הוא נגד רצונו דאילו הי' יודע לא הי' רוצה, וא"כ הדין הוא שהיאוש עושה ההיתר, בזה אמרינן איך יעשה היאוש ההיתר שהרי לא נתיאש, עדנה, ולא הי' היתר. אבל היכא דנטל דבר שאילו הי' יודע הי' רוצה שם אין ההיתר מטעם שכיון שאילו הי' יודע הי' מתרצה גם עתה הוא כנתרצה, היינו דרצונו עושה ההיתר, אלא אדרבה, עיקר האיסור של גזל הוא. מפני שהוא גזל, היינו שהלקיחה הוא נגד רצון הבעלים: דזהו פירוש גזל בחזקה, ואף שאינו יודע כיון דאילו הי' יודע לא הי' רוצה זהו בחזקה שנוטל שלא מדעת. אבל באופן כזה. אם נוטל דבר שאילו היו יודע הי' מתרצה ואין כאן איסור גזל, שהרי עתה אינינו גזל, כיון שאילו הי' יודע הי' רוצה, ומשו"ה זוכה דכל היכא דאין איסור זוכין הדבר, ומשו"ה פריך שפיר לאביי מטומאה ותרומה. דשם הא בעינן שרצונו יעשה תרומה, ויעשה הכשר א"כ דומה לאבידה שבעינן שיאוש שלו יעשה ההיתר וזהו כונת הש"ך שכתב שם בעינן ידיעה ממש אבל בגזל לא בעינן ידיעה רק שלא יהי' נגד רצונו: דעיקר האיסור, הוא אם הוא נגד רצונו. אבל לדברי הנוב"ה, אין שום התחלה לתירוץ הש"ך

ומה שכתב ללמד זכות על רבינו הרמב"ם דגם הוא ס"ל דאף שרשאי לקח דבר שאינו מקפיד, אבל אין זוכה שיהי' שלו וכמו שכתב היראים, בגזל שאינו של עמיתך למ"ד דסבירא לי' מותר מן התורה. לא אבין למה להליץ זכות כ"ז שאין חובה, דנהי דהיראים הכי ס"ל. אבל הלא משמעות הרבה פוסקים להיפך ודין היראים חדוש הוא. ומנא להנך פוסקים. באמת דזוכה שיהי' שלו, דילמא באמת כדברי היראים דרק שרי לגזול אבל אין נעשה שלו. ע"כ דסבירא להו. דהא דאין זוכין בחפץ של אחד שלא מדעתו הוא רק משום איסור גזל, וכל היכא דליכא איסור גזל, זוכין בחפץ של אחר אף שלא מדעתו א"כ אחרי דמודה הנודע ביהודה, דדבר שאין מקפיד. אין בזה איסור גזל, איזה חובה היא אם הרמב"ם יסבור, כהנך פוסקים דכל היכא דאין איסור גזל, זוכין בחפץ של חבירו אף שלא מדעתו, היינו שאין רוצה בודאי, ומכ"ש היכא דאין איסור גזל כגון דלא איכפת לי' יכול לזכות שלא מדעתו. ואטו כל דסבירא לי' שלא כהיראים שתוקי משתקינן לי', ובפרט דדברי היראים תמוהים כמו שהקשינו, לדברי היראים מנא לן כלל דיאוש קונה באבידה. דילמא גלתה התורה רק שאין מחויב להשיב, אבל מנא לן דנעשה שלכם, ע"כ כיון דאין איסור לקח, ממילא הוא זוכה. א"כ גם בגזל עכו"ם נימא כן וע"כ צריך לפרש משום דגלי קרא קנינים בעכו"ם. ע"כ דבלא קנינים אין קונין היכא שאינו רוצה. ואף כי הוא דוחק. וא"כ בדבר שאין מקפיד לכו"ע יקנה

עכ"פ היוצא מדברנו סברת הש"ך דמותר לטול דבר של אחד שלא מדעתו היכא דיתרצה לכשידע, וגם זה ביארנו, דכל היכא דשרי לטול זוכה ג"כ אף שלא מדעת חבירו וכן נ"ל להביא ראי' לזה, דהפוסקים סוברים כש"ך בדינא דיוכל לטול דבר של חבירו אף שלא מדעתו אם רק יודע שיתרצה, ושזוכין עי"ז זכי' גמורה ונעשית שלו. שהרי כתב הרא"ש בחולין (דף ק"י) דיכול אדם לקח טלית של חבירו שלא מדעתו ולברך עליו מטעם דניחא לי' לאיניש למעבד מצוה בממוני' הרי דאף שבשעה שנוטל, אינינו יודע והוי שלא מדעת. אעפי"כ כיון דאמדינן דעתו שאילו הי' יודע הי' רוצה, דניחא לי' לאיניש למעבד מצוה בממוני' שרי לטול אף שלא מדעת חבירו, ויצא בזה. ומדיוצא בזה מצות ציצית, הרי דס"ל להרא"ש. דאף שלא מדעת חבירו יכולין לזכות בדבר שלו, היכא דידעינן שיתרצה, מאיזה טעם כיון דזה שזוכין אינינו נגד רצונו ואין כאן איסור גזל, דהרי כתב הרא"ש שמברכין על זה הטלית שנוטל שלא מדעת חבירו ומתחילה שם דעת הרא"ש יותר נוטה. שלא לברך על טלית שאולה. ומדכתב בזה שמברכין, ראי' דס"ל דיוכל לזכות שלא