לבוש מרדכי בבא מציעא קכג

איסור גזל וזוכה ממילא, וא"כ לפ"ז לא שייך כלל, להקשות איך יקחו דבר של חבירו בלי ידיעתו, אף שאילו הי' יודע הי' רוצה, דהא קיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לדברי הרמב"ם לא קשה כלל דאימתי אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היכא דבעינן שהיאוש יעשה ההיתר אבל הכא לא בעינן שאין ההקפדה יעשה היתר, רק שלא יהי' איסור, היינו דעיקר איסור גזל הוא משום שאילו הי' יודע לא הי' רוצה והי' מקפיד. אבל אם אילו הי' יודע לא הי' מקפיד, הרי אין כאן כלל איסור. דהאיסור הוא רק אם הי' יודע הי' מקפיד: אבל אם אלו הי' יודע לא הי' מקפיד לא אסרה התורה בכהאי גוונא, נמצא דהכא אין עושה היתר אנא שמסלק איסור היינו דעיקר האיסור הוא אילו הי' יודע הי' מקפיד, וכיון דלא הי' מקפיד, הרי אין כאן איסור גזל ומשו"ה שרי לקח דבר של חבירו, היכא שאילו הי' יודע הי' מתרצה דנהי דרצון עדנה אין כאן שהרי לא הוי מדעתו, אבל הקפדה אין כאן. והיכא דאין כאן הקפדה אין כאן איסור גזל, לדברי הרמב"ם, ומשו"ה אילו לא הינו אומרים, דמה שאמר אמאי לא תורם מהנך חריפי הוא משום כיסופא, רק היינו אומרים, שזהו גלוי דעת, שהוא רוצה, א"כ הא איגלאי מילתא למפריע שהוא אינו מקפיד, נהי דרצון, אין אנו יכולים לברר למפריע, שהרי לא הי' עדנה הרצון, וקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. אבל איסור דגזל שהוא אם הי' מקפיד, אין כאן שהרי אינו מקפיד ואם אין כאן איסור גזל, זכה, ממילא בשעת נטילתו, וא"כ היו קדושין למפרע, ומשו"ה שפיר כתב הב"ח, דאם יש גילוי דעת דניחא לי' באמת הוי קידושין למפריע, שהרי בשעת הקידושין זכה בהחפץ מטעם דהא אינו מקפיד בשעת מעשה, והרמב"ם הא ס"ל דאינו מקפיד הוא היתר גמור, וזוכה בהם, כיון שאין כאן איסור גזל

שוב ראיתי שהנודע ביהודה באבן העזר (סימן נ"ט) תמה מאד על דברי הרמב"ם, מאין המציא הדין דאם אינו מקפיד, יש בזה קידושין דמה בכך שאינו מקפיד במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מ"ק וחידש דאף הרמב"ם לא אמר דינו אלא היכא. דאין בעה"ב מקפיד נגד שום אדם בעולם. אבל אם מקפיד נגד שום אדם כמו שונאו וכיוצא בו, אין שום אדם יכול לזכות בו: דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו, כו' וכמבואר בב"מ (דף ל':) בעובדא דר' ישמעאל בר' יוסי דאמר לכו"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו. ופריך ומי הוי הפקר כה"ג והתנן ובה"א אינו הפקר עד שיפקיר לעניים ולעשירים כשמיטה, והרי כל עצמו של הפקר שהפקיר ר' יב"י הוא כדי שלא יוכשלו בגזל, כמבואר בתוס' שם ד"ה אפקרי, והרי מוכח שאם הפקיר לכל העולם: חוץ מאדם אחד. שוב יש בו משום גזל לכל העולם, ושוב אין אדם יוכל לזכות בו, ואם זה הוא בהפקר ממש, קו"ח שאינו מפקירו, בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו, שאינו מקפיד עליו אם מקפיד עליו נגד שום אדם פרטי הוה גזל לכל העולם עכ"ד ה"נודע ביהודה''

והנה מה שתמה הנודע ביהודה, מאין המציא הרמב"ם דין זה לדעתי הדבר ממקומו, מוכרח. דאחרי שהביא בגמ' דבר' רבא, דאמר דהא דאינה מקודשת היכא דאמר אמאי לא תתיב מהאי חריפא: הוא משום כיסופא אמר, הרי דאילו לא הוה אומר משום כיסופא היתה מתקדשת, ואם נימא דדבר שאין מקפיד. אעפי"כ אין זוכין ע"כ דאיסור גזל הוא כ"ז שלא הרשה, לקח, א"כ בעי דוקא רצונו שירשה ליקח, לעשות היתר, א"כ תקשה. אף בלא טעמא דכיסופא. הא בעת הקדושין לא ידע והוי יאוש שלא מדעת וכמו שביארנו למעלה. דהרמב"ם ס"ל דאם באנו לדין עתה אם היא מקודשת, לא שייך טעמא, דמשום כיסופא, דעכ"פ משום כיסופא גמר והקנה, אלא דעתה אינה מתקדשת בכל גווני שהרי עתה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות, וגם הא עתה אין הכסף בידו ועיקר ספיקא הוא אם אמרינן מדהשתא ניחא מעיקרא נמי ניחא. ואם נימא דאף אם אינו מקפיד, אעפי"כ אין זוכין דבר שלא מדעתו. א"כ אף אם הינו אומרים שבלב שלם אמר אמאי לא תיתב מהנך שפירתא, לא היתה מתקדשת שהרי יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לדידן ואף דהתם רבא הוא דקאמר הכי. ואיהו הא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש, אכן הרי הרמב"ם בעצמו ג"כ הביא האי טעמא, הרי דס"ל דמדהביא הגמ' דברי רבא. ע"כ לדידן ג"כ צריכא להאי טעמא. דמשום כיסופא הוא דאמר הכי דאף לדידן היתה מקודשת אם היינו אומרים מדהשתא ניחא לי' מעיקרא נמי ניחא, ע"כ דאיסור גזל הוא רק משום דהלקיחה הוא נגד רצונו וע"כ אילו היינו אומרים מדהשתא ניחא לי' מעיקרא נמי היתה מקודשת משום דעתה אין הלקיחה נגד רצונו. אף שהיא שלא מדעתו. וא"כ שפיר הוכיח הרמב"ם דאם אינו מקפיד, דהלקיחה איננה נגד רצונו, אף שהוא שלא מדעתו מקודשת אף לדידן

וכן מוכרחים אנחנו לומר דגם התוס' בקדושין ס"ל דמדהביא סתמא דגמ' דברי רבא: דאמר משום כיסופא, הוא דאמר הכי ע"כ דאף לדידן בלא טעמא, דמשום כיסופא היתה מתקדשת שהרי התוס' שם בקדושין (דף נ"ב:) ד"ה אם נמצא יפות כתבו ז"ל, התם בב"מ מוקי לה דשוי' שליח כו': וא"כ צריך לומר גבי פירזומו דשוי' שליח דאי לאו הכי מאי מייתי, עכ"ד דברי התוס' והנה לכאורה דברי התוס' תמוהים מאד. דהא התם רבא הוא דקאמר הכי, ורבא הא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש, א"כ הא אילו הינו אומרים מדקאמר אמאי לא תיתיבי מהנך שפירתא, הוא ראי' דניחא לי' השתא מעיקרא נמי ניחא לי' א"כ אליבא דרבא הא היתה מתקדשת, דהא איהו הא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש, ואף דאמר רבא בב"מ ה"נ מסתברא דאי ס"ד דלא שוי' שליח מי הוה תרומה אתם גם אתם אמר רחמנא מה אתם לדעתיכם אף שלוחכם מדעתם, היינו דוקא לגבי תרומה. דאין אדם יכול לתרום שלא מדעת חבירו ובעינן שליחות ושליחות לא הוי אלא מדעת. אבל הכא בעינן רק שיזכה הפירזומא ולמה בעינן שיעשהו שליח אליבא דרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ואדרבה מדפריך מברייתא דירד לתוך שדה חבירו וליקט, לאביי מכלל דלרבא ניחא בלא קושיא, דגבי שליחות בעינן דעת, ע"כ דלהתוס' הי' קשה, מדהביא סוגית הגמ' דברי רבא על זה הדין. משמע דגם לדידן בלא טעמא דמשום כיסופא היתה מתקדשת, ומוכח מתוס' דהשאלה אי הקדושין חלין למפרע. ומשו"ה הוצרכו התוס' לפרש דשוי' שליח וא"כ הרמב"ם דלא פירש בדשוי' שליח שהרי כשהביא האי דינא בהרמב"ם לא הזכיר כלל, שעשאו שליח משום דהרמב"ם ס"ל דהוא דוחק גדול לפרש דמיירי בשוי, דכל כהאי גוונא, הי' להגמ' לפרש איך הי' המעשה דלא דמי לברייתא דמצינו דמפרשינן לברייתא בכמה אופנים. אבל האמוראים הי' להם לפרש, א"כ שפיר הוכיח הרמב"ם. דאם אינו מקפיד. היתה מתקדשת, ורק משום דאמרינן דלא אמר אלא משום כיסופא אבל אם בודאי יש גילוי דעת דניחא לי', א"כ היתה מתקדשת, למפריע משום דלמפריע אינו מקפיד א"כ ראי' מזה דאם אינו מקפיד מתקדשת

ומה שכתב ה"נודע ביהודה" דדברי הרמב"ם שכתב שאם אינו מקפיד אינו מתקדשת, הוא דוקא באינו מקפיד לכל העולם. שהרי אף בהפקר אם הפקיר בפירוש, בעינן