לבוש מרדכי בבא מציעא קכב

הפקר תיכף כשנתיאש, או שיאוש הוא היתר לקח, זה תליא אי יאוש הוי כהפקר, אבל עכ"פ בעינן, שהיאוש יעשה ההיתר שם פליגי אביי ורבא, דרבא, ס"ל כיון דאילו הי' יודע הי' מתייאש, הוי כנתייאש כבר, ונעשה כבר ההיתר, וכן בכל דוכתי דבעינן שיעשה דבר כמו בטומאה דאילו הי' יודע הי' מתרצה ורצונו הי' עושה להכשר (לס"ד דגמרא) ס"ל לרבא כיון שאילו הי' יודע הי' בטח רוצה הוי עתה כאילו כבר בא רצונו, אכן אביי ס"ל כיון דבעינן שרצונו יעשה ההכשר, וכן ביאוש שהיאוש יעשה ההיתר, הא עדנה לא נתרצה ולא נתייאש, ואף דאילו הי' יודע הי' רוצה, אבל עתה לא בא עדנה הדבר בפועל, וכל היכא דבעינן שהדבר בפועל יפעול דבר מה, כ"ז שלא בא עדנה הדבר בפועל לא נעשה החלות כמו היאוש וההכשר

והנה בליטול דבר של חבירו אילו הי' הדין, דכ"ז שאין מצוה ורצונו שיקח הדבר הוא איסור לקח, דבעינן דוקא שיהי' רצונו שיקח, אז מותר לקח, אבל כ"ז שאין בא רצונו, שיקח הוא גזל, בודאי דהי' הדין כדברי התוס'. דאף שאם יתודע יתרצה אבל עתה הא לא נתרצה, אבל באמת אין הדבר כן, רק דהאיסור גזל הוא, שנוטל דבר של פלוני שאין הלה רוצה שיקח, היינו שרצונו של הנגזל שלא יקח, ולא יגנוב ואיסור גזל וגנבה הוא שנוטל נגד רצון הבעלים, שבודאי אינו רוצה, אבל אם אין לו רצון להיפך שלא יקח, אף שאין עדנה רצונו שיקח, לא הוי גזל, שהרי כתב הרמב"ם, דאם קידשה בדבר שאין ב"ה מקפיד, כגון תמרה או אגוז, הוי ספק קידושין, ועיין שם בל"מ ובמשנה למלך, ומוכח מדברי כולם דאילו נתברר לנו. שבודאי אין מקפיד הי' קידושין גמורים, וספיקא דהרמב"ם הוא שמא מקפיד. או דמיירי באין בו' שוה פרוטה. אבל אם ודאי לנו שאילו הי' יודע לא הי' מקפיד הי' קידושין ודאין, ואם נימא דאימתי מותר גזל' דוקא, אם יש רצונו של בעל הדבר שיקח אז מתיר, אבל אם אין רצונו שיקח אין מה שיתיר א"כ מה מועיל שאילו הי' יודע לא הי' מקפיד ע"כ בשעה שלקח לא היה רצונו לזה. ולא הי' דבר שיתיר הגזילה, ע"כ דאדרבה אימתי אמרה תורה לא תגזול, אם יש רצון של הבעלים שלא יקח הדבר אז הוא גזל ועובר על לא תגזול, או על לא תגנוב, אבל אם אין בזה רצון של בעל הבית שלא יקח אין בזה איסור גזל, היינו דעיקר. איסור גזילה וגניבה. הוא משום דהוא אינו רוצה, או דאילו הי' יודע הי' אינו רוצה, אבל אילו הי' יודע לא הי' מקפיד. לא הי' על זה איסור גזל, וכיון שאין כאן איסור דלא תגזול ממילא הוא קונה. שהרי הא דאין יכולין לזכות בדבר של אחר, הוא מטעם דאסרה התורה. באיסור לא תגזול, אבל היכא דאין איסור לא תגזול, ומותר לו לקח ממילא הוא זוכה, ומטעם זה אם מצא אבידה אמרינן דנעשה האבידה שלו' היכא דאין לו להחזיר ולכאורה מנא לן. דזוכה בהאבידה, נימא רק דאמרה התורה שאבידה היכא שאין מחויב להשיבה, שרי לו לקח, היינו, אבידה שאינה דומיא דשאלה שאין לה סמנים, לא חייבה התורה להשיב ושרי איסור גזל, אבל מנא לן, דנעשה האבידה שלו של המוצא, ע"כ דאדרבה, כיון דאילו לא כתב קרא, דין דוהשיב, ולא תגזול, הי' זוכה בשל חבירו, א"כ היכא דאמרה התורה דאין איסור גזל, הי' זוכה, שאין דבר שיעכב קנינו, ואף דהיראים כתב בענין גזל של עכו"ם דאף למ"ד מותר מן התורה, שלו לא הוי, אבל הא הפוסקים לא פסקו כן ובאמת לדבריו קשה, מ"ש ממציאה נאחר יאוש מנא לן דשם קני, ובודאי דבמציאה גם היראים יודה שהמוצא זוכה והוי שלו, ויוכל לקדש האשה, ואם יקח אחד ממנו יעבור על לא תגזול, דהא עיקר דין דיאוש קונה ילפינן ממציאה, ולדברי היראים, קשה זה גופא, מנא לן, במציאה דיאוש קונה, ונעשה שלו של המוצא הרי הא דילפינן דיאוש באבידה קונה הוא מקרא דשמלה, דשמלה יצאת לומר לך מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין. אף כל מה שיש לה סימנין ולדברי היראים, דילמא שרא רק רחמנא דאין בזה איסור גזל:

היינו בדבר שאין לה סימנין ואין לה תובעין, שנתיאשו הבעלים אמרה התורה שאין מחויב להשיב אבל לא נעשה שלו שנא מרצון בעל האבידה, כמו בגזל דבר שאינו של עמיתך לדבריו, ע"כ צ"ל דמשו"ה ילפינן דיאוש קונה באבידה, דכיון דאין מחויב להשיב, ואין דבר שיעכב הקנין, שהרי אין כאן איסור גזל ממילא הוא קונה, א"כ גם בגזל למ"ד מותר מן התורה, נימא כיון שאין כאן איסור שיעכב הקנין ממילא הא זוכה, ואולי ס"ל להיראים, דכיון דאמרה התורה, לאינו עמיתך במשיכה, ולחד מ"ד דוקא בכסף א"כ הרי גלתה התורה דבעינן ג"כ קנינים, וממילא, היכא דאינו אבידה, נהי שאין איסור לחד מ"ד, אבל דיני קנינים גלתה התורה, דבעינן בדבר שאינו של אבידה, הרי גלתה התורה, דע"י גזל נא יוכל לזכות אף באינו של עמיתך

עוד קשה לי לדברי היראים, דס"ל, דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר. לא הוי לכם, ע"כ דס"ל דאף דאין על זה איסור התורה, אבל לקנות הדבר, בעינן שהוא יקנה, ובלא הקנאתו אף שאין איסור, אי אפשר לקנות דבר של חבירו, לפי זה יקשה בתמורה דף ו' דאיתא שם והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזלה תיובתא דרבא (דס"ל אי עביד לא מהני) אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל ולאביי האי אשר גזל מיבעי' על גזילו שלו מוסיף חומש, על גזילו של אביו אין מוסף חומש, ע"כ, ועיין בספרנו על ב"ק סימן כ"ט שביארנו דהקושי, היא לרבא דס"ל אי עביד לא מהני לא הועילה הגזלה, וא"כ איך יקנה בשינוי. והנה הא דלאביי מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני בודאי דאין הפירוש מפני שעבר על האיסור זה עושה שיועיל, רק הכונה, היכא דבלא איסור הי' מועיל, ס"ל לאביי דאין איסור התורה מפריע שלא יועיל אבל היכא, דגם בלא איסור התורה לא הי' מועיל בודאי דאין סברא כלל לומר דאביי יסבור, שבשביל שעבר על האיסור בשביל זה יועיל. וא"כ לדברי היראים. דלקנות דבר של חבירו אף בלא איסור התורה אי אפשר לקנות בלא דעת חבירו, א"כ בגזל דבעי לקנות דבר של חבירו הלא גם אביי יסבור דאי עביד בלא דעת חבירו לא קנה וא"כ מאי תלי דין דגזלה שיועיל. במחלוקת דאביי ורבא וקאמר דלאביי, לא איצטריך קרא דאשר גזל לאשמעינן דשינוי קונה, דמעצמנו היינו יודעים, שהועילה הגזלה, וקונה בשינוי, הא לקנות דבר של חבירו, אף בלא דין ואיסור התורה אין מועיל, וא"כ וכי בשביל שאסרה התורה בשביל זה יקנה, ע"כ מוכח דבגזלה, אילו לא הי' איסור התורה הי' קונה, וא"כ לאבי דס"ל דאין איסור התורה מפריע שלא יקנה, פריך שפיר, דהיינו, יודעים דמועיל הגזלה, ורק דאמר רחמנא והשיב את אגזלה, וא"כ היכא דנשתנה, דאז כבר אי אפשר לקיים, והשיב את הגזילה, כדילפינן מאתנן דשינוי הוי כבר דבר אחר, ממילא הוא קונה אחרי דלאביי אין איסור התורה מפריע שלא יקנה, אבל לרבא דאיסור התורה מפריע שלא יועיל, לדידי' איצטריך קרא: עכ"פ מוכח מגמ' זו. דהיכא דאין איסור התורה, יוכל לקנות דבר של חבירו אף שלא מדעתו

עכ"פ לדברי שאר הפוסקים בודאי דתליא זה בזה, אם אין איסור גזל: ממילא הוא זוכה, שאין דבר שיעכב הקנין א"כ כיון שאין איסור גזל, אלא משום שהנטילה הוא נגד רצונו, או אם אין יודע האיסור מטעם שאילו הי' יודע לא הי' רוצה, א"כ היכא דאין מקפיד, הרי אין כאן