לבוש מרדכי בבא מציעא קיג

ואף דמעיקרא הי' סבר בב"מ דאם סימנין דאורייתא סמכינן על סימנין, אף בעדות אשה להשיאה, למסקנא דב"מ ובחולין, דסימנין לא הוי כטביעת עין, לא סמכינן, ומשו"ה בפי"ח מהלכות גזילה כשהביא הסימנים שהיא נותנת, הביא דוקא נקב יש בצד אות פלוני. דס"ל הפירוש בגמרא דנקב בעלמא לא הוי כלל סימן

אכן הראב"ד לטעמי', דס"ל חזקה כל שביד אדם שלו הוא דוקא משום דאמרינן איך בא לידו זה ראי' שהוא שלו' כדסבירא לי' גבי קציצת דקל שאין מועיל, וגבי דברים שדרכן להשכיר שמוציאין א"כ שפיר השיג בפי"ח הלכות גזילה איך מחזירים לה הגט, ולא הזכיר הרמב"ם דבעינן דוקא אין שיירות מצויות, דלדידי' הוי ממש דבר שבערוה, ואף דבא הגט לידה. איך תהי' מותרת להנשא, הא ע"י סימנין דזה הוא היוסף בן שמעון, אין מתירין להנשא, (ולדברי הראב"ד קשה לי איך יפרנס קושית התוס' בחולין, איך מחזירין שטר ע"י סימנים ואח"כ מוציאין ממון על ידו, הא על ידי סימנין אין מוציאין ולדידי' הוי רק סימנים, וע"י סימנים הא אין מוציאין ממון ואולי סובר דסוגיא דחולין סובר סימנין לאו דאורייתא ואם סימנים דאורייתא הוא כעדים ומוציאין ממון ע"י סימנים והלא סובר דיש ג' מיני סימנים היינו סימנין מובהקין ביותר דלכולי עלמא הוי דאורייתא דהוי כעדים, כמו שהשיג על הרמב"ם, בפי"ג מהלכות גזילה גבי רמאי, א"כ לטעמי' השיג שפיר בפ"ג מהלכות גירושין: דאם נתן השליח סימן דנקב בצד אות פלוני, דס"ל להראב"ד דזהו עדים: דהוי סימן מובהק ביותר משו"ה מועיל אף אם השליח נתן הסימן יוכל השליח לגרש על ידי הסימן

סימן י"ח יבאר דלהלכה פסקינן דסברת אדם יודע שלא חל המכירה או הקדושין. הוא רק לבטל האומדנא. ובמכירה הכסף הוא חליפי זו תחת זו אבל בקדושין, אין הכסף חליפי האשה. ויבאר דהיכא דאומר תנו מנה ויקנה הוי שני דברים אבל אם אומר תנו לקנות חדא צוואה הוי

דף ט"ו הכיר בה שאינו שלו ולקחה אמר רב מעות יש לו שבח אין לו ושמואל אמר אפילו מעות אין לו במאי קא מפלגי רב סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם פקדון כו' ושמואל סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם מתנה והא פליגי בי' חדא זימנא דאיתמר המקדש אחותו רב אמר מעות חוזרין ושמואל אמר מעות מתנה רב אמר מעות חוזרין אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם פקדון כו' ושמואל אמר מעות מתנה אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה כו' צריכא אמר רבא הלכתא כו'. הכיר בה שאינו שלו ולקחה מעות יש לו ושבח אין לו כו'. והנה הרמב"ם כתב בפרק ו' מהלכות זכי' ומתנה הלכה י"ח, ז"ל המקדש את האשה אפי' קדשה באלף דינר בין שחזרה היא בין שחזר הוא בין שמת הוא בין שמתה היא אין הקדושין חוזרין לעולם, אלא הן מתנה גמורה שאין להם חזרה ואם היו קדושי טעות חוזרין המעות והמקדש אחותו המעות מתנה אדם יודע שאין קדושין תופסין בעריות ואין זה טועה אלא גמר ונתן לשם מתנה ע"כ. והקשה הלח"מ, כיון דהרמב"ם פסק בהלכות גזלה כותי' דרב, בדין דהכיר בה שאינו שלו דיש לו מעות מטעם דרבא פסק בזה כותי' דרב, דכיון דאדם יודע שאין המקח חל נתן לשם פקדון, א"כ מהאי טעמא הי' לו לפסוק, גם בדין דמקדש אחותו כותי' דרב, דמטעם אדם יודע גמר ונתן לשם פקדון, ולא לשם מתנה כשמואל

עוד הקשה הלח"מ. דבגמרא קידושין דף מ"ו איתא בזו ובזו ובזו אם יש שוה פרוטה בכולן מקודשת ואם לאו אינה מקודשת. היתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהא באחת מהן שוה פרוטה כו' אהייא אלימא ארישא כו'. אלא אסיפא ואפילו בקמייתא הא מלוה היא רב ושמואל דאמרי תרויהו לעולם ארישא כו'. ר' אמי אמר לעולם אסיפא ומאי עד שיהא באחת מהן שוה פרוטה עד שיהא באחרונה שוה פרוטה אמר רבא ש"מ מדר' אמי תלת שמע מינה המקדש במלוה אינה מקודשת ושמע מינה המקדש במלוה ופרוטה דעתה אמלוה ושמע מינה מעות בעלמא חוזרין אתמר המקדש אחותו רב אמר מעות חוזרין ושמואל אמר מעות מתנה ע"כ. ואיתא בתוס' שיש גורסין דאתמר, היינו דתליא זה בזה, והקשה בתוס' דלא שייך המחלוקת כלל דהא אפילו למ"ד באחותו מעות חוזרין היינו משום דאדם יודע וגמר ונתן לשם פקדון. אבל היכא דאינו יודע אם יחולו או לא שמא נתן לשם מתנה ועוד דאי גרסינן דאיתמר קשה דרב אדרב דלעיל פירש שלא רצה להעמידה כר' אמי משום דסבר מעות מתנה והכא קאמר דחוזרין. לכך נראה דגרסינן איתמר, וא"כ קשה על הרמב"ם, אם ס"ל כגרסת דאתמר, א"כ כיון דפסק כר' אמי דמעות חוזרין, איך פסק בדין המקדש אחותו כשמואל דאמר מעות מתנה ואם ס"ל כתוס', א"כ קשה ק"ו, אם פסק כר' אמי דמעות חוזרין, אפילו היכא דאינו יודע אם יחולו מכש"כ הי' לפסוק באחותו דיודע הוא שהמעות חוזרין, דהרי לפירוש התוס', שמואל לא מצי סבר כר' אמי

ונראה לי דהנה לכאורה קשה מאי קאמר בגמ'. ושמע מינה מעות בעלמא חוזרין, ופירש רש"י דש"מ, דכל קידושין שאינן קדושין לא אמרינן מעות מתנה, אלא פקדון, דמשמע דחידוש הוא, דמוכח מדר' אמי שאם לא חלו הקדושין המעות חוזרין. ובתוס' מפרשי, דרב ושמואל פליגי ואינהו סבירא להו. דאף אם הקדושין לא חלו אף על פי"כ המעות מתנה. ולכאורה קשה מ"ש מכל מכירות דעלמא דקי"ל, היכא דלא חלה המכירה, היכא דהוי מקח טעות המעות חוזרין. ורב ושמואל סברי במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דאם הי' ברור שקונה לרדיא. היו המעות חוזרין, וכן סבר שמואל במוכר שדהו בשנת היובל, דאינה מכירה ומעות חוזרין דכיון דלא חל המקח הרי נתינת הכסף בטעות, וחוזרין הכסף. וכלל הוא במקח טעות דמעות חוזרין, וא"כ מאי חידוש הוא מר' אמי הכא בקדושין, אם לא חל הקדושין דמעות חוזרין, ואיך סברי רב ושמואל, דאף אם לא חלו הקדושין, המעות מתנה, היכא דאין שייך לומר אדם יודע, מ"ש ממקח טעות דעלמא, דבין רב בין שמואל סברי מעות חוזרין

אכן כפי שביארנו בחידושינו לקדושין, דדין נתינת כסף בקדושי אשה אינם כמו במכירה, דבמכירה אמרה התורה, גאולה ותמורה, ופירש הגמ' בב"מ דגאולה, זו מכירה תמורה זו חליפין, היינו דגאולה זו מכירה, היכא שמוכר דבר בשביל שלוקח הכסף שיווי החפץ, ותמורה שמחליף חפץ בחפץ. אכן באשה אין הכונה שנותן לה הכסף והיא מחלפת עצמה בעד הכסף, או החפץ, דאין אשה נקנית בחליפין, היינו שאין אשה מקנה עצמה בתורת חליפין בעד הכסף, אלא דדין נתינת כסף באשה, הוא שנותן לה מתנה לעורר בה רצון, ובעת שהיא מקבלת המתנה ממנו, ורצונה להתקדש אז הוא מקדש, היינו שאוסר אותה אכולי עלמא כהקדש.