לבוש מרדכי בבא מציעא קיא

למעלה (בסימן ג') והא דאין מוציאין ממון, היכא שטוען שמגיע, אין הטעם משום בירור אלא דאין להוציא מספק, בזה ס"ל לסומכוס, דיחלוקו היכא דאיכא דררא דממונא, א"כ לא קשה כלל, מגמ' דהמניח, דזה אומר שורך הזיק וזה אומר בסלע לקה, הרי לא מספקא לן אי השור שלו, אלא אם מגיע לו כסף בזה לא שייך לומר שהחזקה שבידו תברר שלא מגיע לו כסף, ושם מיירי במתניתין אפילו במועדין, דהרי קתני במתניתין, זה אומר תם וזה אומר מועד את הגדול, ואפילו הכי אומר במתניתין דהמע"ה וא"כ מתניתין ודאי דלא כסומכוס, דהרי לא שייך במועד שיברר שלא נגח מזה שמחזיק המועד ברשותי', דאטו מזה ראי', שאין מגיע לו כסף, אבל היכא דהחזקה שבידו מברר שהדבר שלו היינו שהספק הוא שמא הדבר אינו שלו, כמו בולד, שם גם סומכוס מודה שהחזקה מבררת, ואפילו בתמין, אליבא דידן, אין החזקה שבידו. מבררת אף דבתמין הא פסקינן להלכה כר"ע דאמר יוחלט השור, וא"כ הרי כשמספקין לן אם נגח הספק הוא שמא נעשה השור ע"י נגיחה, של הניזק, אכן הרמב"ם פוסק דלא נעשה יוחלט עד העמדה בדין, וכמבואר בקצוה"ח בסימן ת"ז (ויבואר דברי הקצוה"ח להלן בע"ה) וא"כ קודם העמדה בדין לא שייך שהחזקה תברר דהרי אין החזקה מתנגדת שבודאי השור עדנה של הבעלים, קודם העמדה בדין, ואף דשם הוא לרב פפא, ולרב פפא, הא ביארנו בספרנו "לבוש מרדכי" על ב"ק סימן כ"ב דלרב פפא הוחלט השור, והתם מוכח בגמ' דהשקלא והטריא, הוא על הרישא, אכן אם השור עומד באגם הלא אין כאן חזקה, אלא דקשה לתוס' מנא לי' דפליגי, רבנן על סומכוס, דילמא מיירי בעומד בביתו, אכן לדברינו הלא אף אם ידחה, מהרישא, יהי' ראי' ברורה, מסיפא, ממועד דפליגי רבנן, דהתם לא שייך שהחזקה תברר, דבמועד ודאי לא הוחלט השור וכיון דסוף סוף. יהי' ראי' משו"ה אף רישא מוקי כסתמא וכפשוטה, דאף בעומד באגם ושקיל וטרי בזה, אי מודה בברי וברי, דאם מודה בברי' הא אין ראי' לא מרישא ולא מסיפא

והשתא דאתינן לזה דטעמא דהרמב"ם בהחזיר המוצא שטר שלא הי' לו להחזיר משו"ה גובין בו, דעתה יש חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, דס"ל להרמב"ם דחזקה זו מועיל אף שמזה שבא לידו אין ראי', וגם ביארנו, דחזקה שבידו אין מבררת, אלא אם זו שאנו רוצים לומר הוא מתנגד לחזקה זו היינו שאנחנו רוצים לומר שאינו שלו בזה מברר החזקה שבידו, אבל לא אם אין אנו רוצים לומר שאין הדבר שלו, א"כ הא דפסק הרמב"ם דאם החזיר שטר שלא הי' להחזיר, גובין בו. הוא דוקא למסקנת הגמ', דהחששא הוא מדנפל שמא פרע, וא"כ אמרינן עתה שהוא בידו, חזקה שלא פרעו, דאם פרעו. הא השטר אינו שלו והרי אמרה תורה דכל דבר שביד אדם בכל ספק עלינו להחזיק שהוא שלו, אבל אם הי' לנו ספק מדנפל שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, בזה לא הי' מועיל מה שהחזיר לו, דנימא כיון שבידו הוא ראי' שהשטר שלו. דאטו אם כתב בניסן ולא לוה עד תשרי, אטו אין השטר שלו, נמצא דמה שאנו חוששים שמא לוה בניסן ולא לוה עד תשרי, היינו בעת שאמר למוצא להחזיר שהי' חייב מודה, באותו עת למלוה, הלא ג"כ אם הי' באופן הזה השטר שלו, א"כ אין זה מתנגד להחזקה, בידו, וממילא לא תועיל לזה החזקה, ע"כ אילו הינו חוששים לזה בודאי דלא הי' מועיל מה שהחזירו, רק אנן סבירא לן דלא חיישינן, שהרי אין כותבים שטר ללוה עד שיהא מלוה עמו, בשטרי דלאו הקנאה ולמקרי וכתב לא חיישינן, וחיישינן רק לפרעון ולקנוניא וכן כתב הרמב"ם בפי"ח מהלכות אבידה, דמשו"ה לא יחזיר דחיישינן לפרעון, ולשמא כתב בניסן ולא לוה עד תשרי לא הביא כלל דחיישינן וכן מסיק שם הרמב"ם בהלכה י"ג ז"ל וכל שטר שאין בו צד לחשש לא לפרעון או לקנוניא, יחזיר לבעליו הרי דלא הזכיר כלל לשמא כתב ללות ולא לוה, דכיון דאין כותבין שטר ללוה אלא א"כ מלוה עמו לא חיישינן לזה, ואף דבספר התרומות הובא בהגהת מיימוני כתב דצריך שלא יהי' חשש לשמא כתב ללות. הרמב"ם לא הביא האי חששא, ועוד ראי' ברורה דלדידן לא חיישינן לשמא כתב ללות, ולא לוה, ולא חיישינן לשמא אקרי וכתב, דהרי בחו"מ סימן מ"א הביאו הסמ"ע והש"ך מחלוקות הרמב"ם והראב"ד, בשטר תוך זמנו שמצאו אי חיישינן לפרעון, או לא, ואמאי לא זכרו האי חששא שמא לא לוה בזמנו, דלזה הא לא יועיל מה שהוא תוך זמנו ע"כ דלזה לא חיישינן ומשו"ה אם החזיר שטר גובין בו, וא"כ לא קשה כלל קושית הגמ' דבגמ' פריך מגט אשה, דשם הא כותבין גט לאיש אעפ"י שאין אשה ועדיו בחתומיו לא שייך וא"כ חיישינן לשמא כתב בניסן ולא נתן עד תשרי, הא לזה, אין מועיל החזקה שבידו, כיון דאם אמת הוא שכתב בניסן ולא נתן עד תשרי, ג"כ הגט שלה, עתה, ואין מתנגד להחזקה בזה פריך שפיר דאף אם יגיע הגט לידה, כיון שנפל תצטרך ראי' להביא באיזה זמן בא לידה. וכן בשטר פריך בפירוש רק לפי מאי דהוה אמרינן דהחשש הוא לשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, והיינו לרב אסי דאיהו ס"ל דהחששא הוא לשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, ואע"ג דאין כותבין שטר ללוה אלא א"כ מלוה עמו בשטרי דלאו אקנייתא ס"ל כיון שנפל חיישינן למקרי וכתב, וא"כ לדידי' פריך שפיר ומדויק היטב, מה שמדייק דוקא, בגמ' וקאמר אלא הא דתנן כו', ומשום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, הרי דהקושיא אינה אלא לאוקמיתא זו. דלאוקימתא זו דהחשש משום פרעון אין שייך להקשות יחזירו כשחייב מודה ויועיל לזה שיוכל לגבות ממנו. וכשיבא למיטרף לקוחות יאמרו לו אייתי ראי' דלא פרע כיון דאכתי לא ידע תירוצא דיאמרו לקוחות מדאדרוהו:

למגבי מלקוחות אדרוהו. אכן לדברינו יתישב, שפיר דמפרעון לא קשה כלל דאם יחזירו שוב לא ניחוש לפירעון ורק לחששא דשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי. דאין החזקה מבררת כיון דזה דחיישינן לשמא לוה בתשרי אין מתנגד להחזקה, שם פריך שפיר להידרו' וכי אתא למיטרף נימא אייתי ראי' אימת מטא לידך. וכן הא דפריך כל שטרי ניחוש הוא נמי רק אליבא דהאוקימתא, דהחששא הוא שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי

היוצא לנו מכל אלה, דהרמב"ם ס"ל שאף שבתחלה קודם שבא הגט לידה היינו מסתפקים, אח"כ כשבא הגט לידה, אז נעשה דין דחזקה כל מה שביד. אדם הוא שלו, שסומכין על זה כעדים, וכן מוכח מתוס' דאף שהחזירו שטר משום סימנים אח"כ כשהוא בידו: גובין אותו ככל דין שטר' אף דעל ידי סימנין אין מוציאין. א"כ לפי זה הא דאמרינן בגמ' רב אשי מספקא לי' אי סימנין דאורייתא אי דרבנן הוא דהי' קשה, כיון דרב אשי איירי בדין סימן, א"כ למה לרב אשי לומר דאמרי עדים דאז הוי כראי' ממש אף אם האשה נותנת סימן בגט, יחזירו לה על פי סימנים דבשלמא היכא שהשליח בא לגרש, שם ביארנו דכמו דב"ד אין להם. לפסוק בדבר שבערוה אלא על פי שנים, הכא נמי כשבא לעשות מעשה. דבר שבערוה, לגרש, צריך ידיעה דשנים: שהוא ראי' ממש. ולא לסמוך על סימנין אף שהוא בירור, אבל אינו ראי'. אבל הכא דמיירי שכבר נתגרשה האשה א"כ כשמחזירין אנחנו לה הגט. אין אנו עושין בזה דבר שבערוה שהרי אין אנו מגרשין ואצלינו הוא רק איסורא,