לבוש מרדכי בבא מציעא קי

וא"כ מה לו לשקר אילו הי' רוצה, הי' טוען מזויף ואז לא היו גובין, עתה שרבנן אצרכוהו קיום, וכתבנו לפרש, לעיל בסימן ט', עפ"י מה שביארו הפוסקים הובא בחו"מ סימן צ"ט, דאם אמר הלוה על שטרות וחפצים שהיו בידו, שהם של אחר, אין נאמן וגובה המלוה מהם, אף שיש לו מגו שהי' נותנם לפלוני משום דהוי מיגו נגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, והכא נמי היכא דלהלוה, יש מיגו נגד השער וטוען שהוא פרוע, הוי מגו נגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, שאם הוא פרוע איננו של המלוה, וכיון שהוא ביד המלוה, אמרינן חזקה שהיא שלו, אכן הא דאין אומרים מגו נגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, דוקא מגו אין אומרים אבל הפה שאסר הפה שהתיר מועיל אף נגד חזקה זו דכל מה שביד אדם הוא שלו משו"ה אילו הינו צריכים לקיום מן התורה היינו דמן התורה הי' הדין, שכל זמן שלא נתקיים השטר, הי' דין דאינו שטר, א"כ היינו אומרים, הא בלא קיום הלוה השטר איננו שטר, ומי מחזיקו לשטר הלוה, והוא בעצמו אומר שהוא פרוע, הרי אומר שאינו שטר, והפה שאסר הוא הפה שהתיר, אבל כיון דהשטר מן התורה לא בעי קיום דדבר תורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, והא דבעי קיום הוא רק מדרבנן, וס"ל למ"ד מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, דאין הכונה, שרבנן אמרו שבלא קיום אינו שטר, רק אמרו שלא יגבה על ידי שטר שאינו מקוים, וא"כ לא הוי הפה שאסר, רק בתורת מגו, כיון ששטר הוי אף בלא קיומו ומגו נגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו לא אמרינן אכן מאן דס"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקימו, ס"ל דמדרבנן כל זמן שלא נתקיים לא הוי שטר, וא"כ הוו הפה שאסר הוא הפה שהתיר, משו"ה ס"ל דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו (ועיין למעלה בסימן הנ"ל דשם ביארנו קצת באופן אחר למאן דס"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו)

נמצא דלא קשה קושית הקצוה"ח, איך אמרינן דמשום מגו דמזויף נאמן לומר ממני נפל ומצאתיו, והרי בגט, דג"כ יש מגו דמזויף ואעפי"כ אין נאמן לומר ממני נפל, דנפילה לא חיישינן, אכן לדברנו דהא דלא חיישינן לנפילה, הוא ג"כ מטעם חזקה כל שביד אדם הוא שלו אכן כיון דמדרבנן הרי בלא קיומו, שהוא מודה שכתבו, השטר איננו שטר, שהרי מדרבנן בעי קיום א"כ הוא בעצמו אומר שכתבו ובזה מקיימו, והוא בעצמו אומר שלא מסרו אלא ממנו נפל, והפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומועיל אף נגד חזקה כל שביד אדם הוא שלו. וכל זה הוא בממון, דשם אצרכוהו רבנן קיום, א"כ אמרו רבנן ששטר בלא קיום, איננו שטר ובעינן לקיום הלוה, אכן באיסורין היינו בגט הא אקילו רבנן ולא אצרכו לקיום, א"כ בגט לא נוכל לומר הפה שאסר, דהא גם בלא דיבורו הגט הוא גט אף בלא קיום, דבגט משום עיגונא אקילו רבנן, ולא אצרכו קיום א"כ אף שיש בידו לטעון מזויף, היינו רק דאילו הי' טוען הי' יכול לשבור הגט אבל אם אינו טוען, הגט הוא גט, אף בלא קיום, נמצא הא דיכול לטען מזויף, הוא רק מגו, ולא הפה שאסר, משו"ה אין מועיל אם טען ממני נפל דמשום חזקה כל שביד אדם הוא שלו לא חיישינן לנפילה, וזהו שכתב המ"מ שאין דין האיסורין כדין הממון, לישנא דהרמב"ם נקט. בפ' מהלכות גירושין, דבגט אנן לא טענינן מזויף, וכתב שם הרמב"ם משום דאין דין האיסורים כדין הממון, ולפי זה לא קשה כלל, מגמ' דגיטין, שמביא ראי' מהא דאמרינן גדולה הוא דלא מצי לגרש הא קטנה מצי מגרש, דשני יוסף בן שמעון מוציאין שטר חוב על אחרים ולא חיישינן לנפילה, דהא שם מיירי בשטר מקוים, ושם לא שייך מגו, כיון דהשטר מקוים, א"כ מביא ראי' מכל שכן, מה באיסורים לא חיישינן לנפילה, ואף אם יהי' מטעם חזקה כל מה שביד אדם שלו, מכל שכן, בממון דבודאי היכא דלא שייך מגו, בודאי ממון קיל מאיסורין, וכדאמרינן בב"מ מי קמדמית איסורא לממונא ורק במגו דמזויף, שם חלוק דבממון חיישינן לזיופא ואצרכוהו רבנן קיום, ואמרו שבלא קיום השטר לא הוי שטר, וא"כ יש לו הפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל בגט הוי רק מיגו, דהא בלא טענה לא חיישינן לזיוף. וא"כ הא יכול רק ע"י טענה לשבור, דהו מגו שם לא אמרינן כיון דנפילה לא חיישינן, מטעם דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, (ומה שנאמן בטוען על תנאי או לפקדון. כתב הלח"מ שהוא בטוען בעצם הגט, שנכתב שלא לשם גט, דשם הוי כטענת מזויף. עיין שם בלחם משנה

) והנה הא דאמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, הוא דוקא, אי הא דבעינן למימר, הוא נגד החזקה, הזאת אבל אי הא דבעינן למימר, אינו נגד החזקה לא שייך למימר חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, ובזה יתישב קושית התוס' בב"מ (דף ק':) ד"ה הא מני גבי המחליף פרה בחמור וילדה ואין ידוע אם קודם שמכר ילדה או לאחר שמכר. דאמרינן יחלוקו: ופריך בגמ' אמאי יחלוקו ולחזי ברשות דמאן קיימא, ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי', אמר שמואל בעומדת באגם, שפחה נמי דקיימא בסימטא, ונוקמא אחזקת מרא קמא. ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו להביא ראי' הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין, והקשה שם בתוס' ז"ל נראה לרבינו שמואל מדלא קאמר אלא הא מני סומכוס, משמע דלא הדר ביה ממה דאוקמוה, בעומדת באגם, ולא איירי סומכוס אלא בשאין מוחזק לא זה ולא זה, אבל היכא דמוחזק מודה סומכוס דעל אידך להביא ראי'. כו' ומיהו קשה דבשילהי המניח אמתניתין דזה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המע"ה וקאמרינן בגמ' זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס, דלסומכוס יחלוקו והשתא הלא סומכוס מודה כשהמוחזק טוען ברי, אכן לפי דברינו אליבא דהרמב"ם לא קשה כלל, דזה מודה סומכוס היכא דאיכא חזקת בירור המבררת שהיא שלו דאמרינן חזקה כל שביד אדם הוא שלו, ולא פליג סומכוס אהאי חזקה, וכל היכא דאיכא חזקה המבררת מודה דסמכינן אהאי בירור, ואפשר דהיכא דאיכא חזקת מרא קמא, בלבד סומכוס מודה, דאז החזקה מבררת שהיא של הראשון, רק הכא דאיכא חזקה אחרת כנגדה חזקת מעוברת כדאיתא שם בתוס' א"כ חזקת מרא אינה מטעם בירור אלא כיון דידענו שהיתה שלו אין להוציא מספק משו"ה פליג סומכוס, דס"ל היכא דאיכא דררא דממונא, אף להוציא, אמרינן היכא דליכא חזקה המבררת יחלוקו אבל היכא שעומדת ברשותו, דקי"ל חזקה כל שביד אדם הוא שלו ולדברי הרמב"ם: אף שאין לנו ראי' מזה שבא לידו, דין הוא דכל ספיקא מברר חזקתו, שהוא מוחזק בה, א"כ הכא נמי כיון שאיכא בירור שעומדת ברשותי', זה הוא בירור שהיא שלו' ואף סומכוס מודה, אלא דאימתי אמרינן דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. הוא בירור היינו דוקא, היכא שספק לנו, אם הדבר שלו, או לאו כמו הכא דמספקא לן. אי הולד שלו או לא אמרינן דזה שהוא בחזקתו, הוא בירור שהוא שלו

אבל אם הי' לנו ספק אם מגיע לו כסף או לא, לא שייך כלל לומר, שהחזקה דכל מה שביד אדם שלו תברר, דאטו אם נימא שמגיע לו כסף, אין הדבר שלו, הלא החזקה איננה כלל נגד מה שרוצים לומר, שמגיע לו ממון. וכל היכא דאין מתנגד לחזקה אין החזקה מבררת וכדביארנו