לבוש מרדכי בבא מציעא קט

החזקה שהיא שלו להראשון והיו מיציאים, כמו בדברים שאין אדם מקפיד להשאיל ששקולין הן המכירה והשאלה ס"ל דמוציאין. א"כ הכא בדיקלא היו מוציאין. מיד השני, ואם נימא דאין מוציאין הדקל מיד השני' ע"כ דחזקה דלא חציף אינש למיגזר. היא חזקה אלימתא וזוכין על ידה, א"כ יקשה גם אם טוען שאמר לו לקוצצו: ולא לקח האילן לביתו יזכה על ידה, משו"ה הראב"ד לטעמי' הוצרך לפרש דמיירי בפירות. שדרך הוא למכור. שם זוכין ע"י טענת מכירה או ציווי לקצוץ מטעם לא חציף. אבל בנטיעות ודקל דאין דרך לקצוץ שם אין זוכין אף אם בא לידו' ואין מועיל מה דלא חצוף היכא דאין דרך לקצוץ

נמצא דאזלי נמי הרמב"ם והראב"ד לטעמייהו. היכא שהחזיר שטר שלא הי' להחזירו. דהרמב"ם ס"ל שהוא בחזקתו וגובין בו. והראב"ד סבירא לי' דאין גובין בו דהרמב"ם ס"ל אף דקודם שבא לידו נולד לנו ספק שמא אינו שלו עתה שהוא בידו. מחזקינן שחזקה שהיא שלו, דכיון דס"ל דמה שהוא מחזיק עתה הוא בירור שהוא שלו, א"כ כמו בכל דבר שנולד לנו ספק, אם אחר כן יהי' בירור ע"י הבירור נברר שהוא כן. הכא נמי אף שמקודם נולד לנו ספק, אם אחר כן יהי' בירור שיבא לידו, זה יהי' בירור שהוא שלו' שהרי אמרה תורה, כל דבר שביד האדם נחזיק שהוא שלו בתורת ודאי: אף היכא דראינו החטיפה מוציאין מיד הגזלן שם יש להראשון חזקה שהיא שלו, כיון שראינו החטיפה החפץ כאילו היה בידו אבל היכא דלהראשון אין חזקה שהיא שלו. א"כ חזר הדין שאמרה תורה: כל שביד אדם בירור הוא שהוא שלו בתורת ודאי. ומשו"ה אמרינן היכא דהחליף פרה בחמור: דאם הולד עומד ברשות אחד הוא בירור שהוא שלו (ולא נצטרך לטעמא דהתוס' דטוען בריא, והרמב"ם ס"ל בהדיא דאף בטוען שמא אם עומד ברשותו הוא בירור שהוא שלו) דהרמב"ם לא ס"ל דהחזקה מטעם איך בא לידו: אלא ס"ל כל שהוא מוחזק עלינו לומר שהיא שלו' ובאמת מוכח כדברי הרמב"ם, דאף דידעינן איך בא לידו. אעפי"כ עתה שהוא מוחזק הוא דין חדש שנפסק בתורת ודאי שהיא שלו: מטעם דכיון שהוא מחזיק חזקה שהשטר שלו בתורת ודאי. שהרי התוס' שהבאנו למעלה בחולין צ"ה הקשה איך מחזירין שטר על ידי סימנין. ותירצו משום דאין אדם מוחזק הרי דס"ל להתוס' דע"י סימנים לא נוכל להוציאו. וא"כ תקשה אכתי מאי תירצו בתוס' דמשו"ה מחזירין משום דהשטר אין אדם מוחזק בו: אבל עכ"פ איך נוציא אנחנו ע"י השטר ממון. הא זה השטר הוא בידו, הוא רק מדין סימנים איך נוציא אנחנו ע"י ממון. הא על ידי סימנים אין מוציאין ממון. ועל כרחך לומר נהי שזה שהחזרנו להמלוה השטר הי' רק על ידי סימנים עתה שהשטר בידו גובה בו כדין שטר ממש שיש לו דין עדים לענין זה שגובין ומוציאין על ידו. שהרי עתה שהשטר בידו יש לו חזקה כל שבידו היא שלו אף שיודעים אנחנו שבא לידו רק על ידי סימנים ולפי זה: הא דפרכי התוס' מתחלה, איך משיאים ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה, ואפילו נתברר בעדים שבעלה הראשון כבר מת ופירשו בתוס' דרק מתיריץ לה להנשא, ולא נסמוך אסימנין למיקטלה, זה אינו אלא בנשאת על פי סימנין. שמת בעלה, שהכירוהו דאז תמיד אין לנו בירור אחר' אלא הסימנין, אבל אם החזירו לה הגט ע"י סימנין. אף דהגט בא לידה רק על ידי סימנין. אבל כיון שבא הגט לידה. נעשה עתה דין חדש כיון שהגט בידה. חזקה שהוא שלה, ואם תנשא לאחר, ותזנה אחר כן. אף אם כבר מת בעלה יהרג ע"י זה שבירור זה דחזקה, כל מה שביד אדם הוא שלו. הוא בירור כעדים והבירור הוא מטעם שהוא עתה בידה אף דידעינן באיזה אופן בא לידה

א"כ סובר נמי הרמב"ם דאף שהחזיר שטר שלא הי' לו להחזיר כיון שעתה השטר ביד המלוה חזקה כל שהשטר בידו הוא שלו כיון שהוא עתה מוחזק אף דידעינן איך בא לידו. וכיון דלהמוציא אין חזקה שהוא שלו. דמשום זה לא דמי לחטיפה, היכא שראינו החטיפה שנשאר להראשון, חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' הכא דלהמוצא, אין חזקה גובה על ידי השטר אף שלא הי' לו להחזיר מן הדין אכן הראב"ד לטעמי' דס"ל דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. הוא רק משום דאמרינן איך בא לידו: א"כ הכא דאין לנו הראי' איך בא לידו שהרי יודעים אנחנו: איך בא לידו. שהמוציא החזירו שלא הי' להחזירו. משו"ה ס"ל להראב"ד דאף שהוא בידו. אם רק נתברר בעדים שהי' ביד המוצא והחזירו שלא כדין אין גובין בו' (והא דבעי רק אם נתברר בעדים דאל"כ הי' נאמן במגו

ולפי זה שביארנו: דטעמא דאמר הרמב"ם דאם החזיר שטר שלא הי' להחזיר הוא מטעמא דאמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, יתישב נמי הקושיא שהקשו המפרשים, מאי קאמר בב"מ (דף י"ט) כי אתא למיטרף נימא אייתי ראי' אימת מטא גיטא ושטרא לידך. הא החששות. הוא רק היכא שאין בידו אבל היכא שבידו לא חיישינן. דהנה הקצות החושן (בסימן מ"ו ס"ק א') הביא דברי הסמ"ע שם שכתב היכא שמוציא שטר שאינו מקוים: וטען הלוה. אמת היא שצויתי לכותבו. אבל כתבתי ללות ולא לויתי, פירוש לא מסרתי לידו. אלא ממני נפל ומצאו זה. נאמן הלוה במגו דמזויף. והקשה הקצוה"ח. דהא כתב בטור ושו"ע אבן העזר סימן קי"ב וכן אם מוצאה גיטה מתירין לה להנשא על ידו, ואם בא הבעל ויערער ויאמר לא נתתי לה: אלא ממני נפל אינו נאמן כיון שמודה שכתבו, והרי הוא יוצא מתחת ידה כו' הרי מבורר דאינו נאמן בטענת נפילה אע"ג דאית לי' מגו: דמזויף. וכתב הקצוה"ח דמצא בתומים שעמד בזה, והביא בשם הרב המגיד פי"ב. מהלכות גירושין שאין דין האיסורין כדיני ממונות: והקשה הקצוה"ח וכן התומים. הא אדרבה ממונא קיל מאיסורין שהרי אמרינן בב"מ (דף כ') גבי גיטא דאישתכח בי רב הונא היכי פשיט מר איסורא מממונא הרי דאיסורים חמירי א"כ אם בממון חיישינן לנפילה מכל שכן באיסור, ועוד הקשה הקצות: היכי פשיט רבא בפרק כל הגט גבי קטנה הוא דלא מצי מגרש הא גדולה מצי מגרש, אמר רבא זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ופירש הא גדולה מצי מגרש וכי מפקא לי' לא חיישינן לאיסור אשת איש שמא לא לזו ניתן אלא לחבירתה. ונפל מידה ומצאתה. זו כו' מוציאין שט"ח על אחרים ואין הלוה יכול לומר לא ממך לויתי אלא מפלוני ששמו כשמך, וממנו נפל ומצאתה, וכיון דבממון חיישינן יותר לטענת נפילה, היכי פשיט רבא איסורא מממונא עכ"ד הקצות החושן

אכן לדברינו יתישבו. דברי הרב המגיד כפשוטן. שאין דין האיסורין כדין הממונות. ולא קשה הנך קושיות: דהנה התוס' בכתובות (דף י"ט כתבו התוס' בד"ה מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ז"ל וא"ת אמאי לא מהימן במגו דאי בעי אמר מזויף כו' ופירוש הקונטרס במקום אחר דטעמא משום דדבר תורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, ורבנן הוא דאצרכוהו קיום: כי טוען מזויף אבל בשאר טענות כגון פרוע לא אצרכוהו קיום. עכ"ד התוס' ולכאורה דברי התוס' תמוהים דעכ"פ במאי אזל מגו דילי' כיון דרבנן אצרכוהו קיום ואם הי' טוען מזויף לא היו ב"ד גובין ע"י השטר אף שזה שלא היו גובין, הי' רק מדרבנן. עכ"פ הא ב"ד לא היו גובין