לבוש מרדכי בבא מציעא קח

ראי' אבל מיתמי איך מוציאין ומדאפיק רבא מיתמי ע"כ דפירוש העשוים להשאיל שנתברר לו בעדים שנעשו מתחלה לכך, ויש להבעלים חזקה, שאף אם יהיו ברשות אחר יעמדו ברשות הבעלים הראשונים הרי הוכיחו הרמב"ם שפיר דפירוש עשוין שנעשו מתחלה לכך

היוצא מדברינו דהרמב"ם ס"ל דכל דבר שיש לנו לומר עתה חזקה כיון שהוא מחזיק הוא שלו, אף שיש לנו עתה מקום ספק ודררא דממונא במה לתלות אעפי"כ דין הוא שאמרינן דמה שהוא מחזיק הוא ראי' שהיא שלו' בתורת ודאי, כיון דאין לאחר חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' ורק אם ראינו החטיפה, דבשעה שבא לידו החזקנו בודאי שהיא בגזילה בידו: ונשאר עדיין החזקה עליו שהיא של הראשון. שם מוציאין מידו אף שהוא מוחזק, אבל אם בעת שבא לידו, לא החזקנו שהיא בגזילה, אז אמרינן חזקה שהיא שלו מעעם שהוא עתה מוחזק א"כ לא קשה על הרמב"ם כיון שהוא מפרש שאם לקח אחד קרדום וקצץ דקלא של פלוני אמרינן לא חציף איניש למגזר דקלא דלאו דילי' א"כ אמאי אמרינן אם אמר נטיעותי קצצת והוא אומר אתה אמרת לי לקוצצו דאין נאמן ומחויב לשלם, ולא אמרינן לא חציף אינש למגזר דיקלא דלאו דילי' אכן לדברינו דבודאי ע"י הסברא דלא חציף לא נפטר אותו, דא"כ לא שבקת חיי לכל ברי', וכל המזיקים יפטרו עצמן בזה (ואין לומר כיון דלא חצוף אינש למגזר דיקלא דלאו דילי' ממילא לא שייך לומר לא שבקת חיי שהרי לא יעשו כן דאף דעל אדם זה הקוצץ אותו לא נוכל לחשוד בזה. אבל הא בעולם הא יש הרבה שחשודים על הכל וכדביארנו למעלה (בסימן י') גבי לא חציפי לזייף ואעפי"כ הקשו בתוס' לא שבקת חיי לכל ברי' עי"ש ודו"ק)

אלא הרמב"ם יפרש כונת הגמ' כן. אם אחד הולך לקצוץ דקלא שלפלוני ואומר שפלוני מכרו לו ופלוני אינו עתה, ולא נדע אם הוא ימחה או לא דאם נימא דעלינו למחות, א"כ אימתי נולד לנו הספק שהוא גזלן בשעה שחטף א"כ לא נשאר לו מעולם חזקה כל שביד אדם שלו, אם לא מחינו וקצץ שהרי הוי כראינו החטיפה, וכל היכא דראינו החטיפה, נשאר החזקה כל שביד אדם שלו להראשון. וא"כ אם נימא חזקה לא ימכור אדם אילנותיו לקצוץ, ועלינו לבלי להניח לו לקצוץ. משום דחזקה שהוא קוצץ שלא ברשות שאין אדם קוצץ אילונותיו, ולא מוכרם לקצוץ, א"כ החזקנוהו לגזלן בשעה שלקח ואין לו כלל חזקה כל שביד אדם הוא שלו' שאדרבה להראשון יש חזקה שהאילן שלו. משו"ה אמר דזה אינו דדינא הוא: אם אחד הולך לקצוץ דקלא של פלוני' אם אומר שהוא מכרו אין עלינו למחות בידו בשעת מעשה, דאדרבה עלינו להחזיק כ"ז שלא נדע שהלוה מוחה, עלינו להחזיק מסתמא לא חצוף אינש למגזר דקלא דלאו דילי' וכל זמן שאין מוחה. אמרינן מסתמא האמת שמכרו. נמצא דאימתי נולד לנו ספק שמא מה שקצץ האילן הוא בגזילה, הוא אחר שבא האילן לידו נמצא שיש לו עתה חזקה כל מה שבידו הוא שלו: ומשו"ה לא מצינו להוציא האילן מידו. אם לקחו בביתו מטעם חזקה כל שביד האדם הוא שלו. וזהו שכתב הרמב"ם וכיון שנכרת הרי הוא כשאר מטלטלין פירוש דלא נימא זיל בתר קרקט. והקרקע הוא בחזקת הבעלים הראשונים כיון שנולד לנו הספק בשעה שנכרת שבשעה שקצץ הרי אמרנו לא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דילי' ואימתי נולד לנו הספק בשעה שכבר נעשה מטלטלין שנכרת כבר. משו"ה הוא כשאר מטלטלין וממילא מובן דדוקא אם לקחו לביתו, שהרי שאר כל המטלטלין אם היו מונחים בשדה הבעלים (והוא לא הגביהם) בודאי דהי' בחזקת הבעלים. ע"כ דהכונה דוקא בלקח האילן לביתו, או שהגביהו כבר בשעת הקציצה, ואילו הי' סובר הרמב"ם דפטרינן לי' משום דאמרינן לא חציף אינש למיגזר דקלא דלאו דילי' לא הי' צריך הרמב"ם לומר וכיון שנכרת הרי הוא כשאר כל המטלטלין: דלדבריהם אינו מובן כלל ופליאה היא מדוע לא ביארו מפרשי הרמב"ם כונתו בזה, מוכח מזה דכונת הרמב"ם דעיקר חזקתו בהאילן הוא משום דהוא כשאר מטלטלין והיינו כדביארנו. שלא נימא קרקע בחזקת בעלי', ומועיל הא דלא חציף. שבעת הקציצה לא החזקנוהו כגזלן ונולד לנו הספק לאחר הקציצה, ואז הוא זוכה מטעם חזקה

ולפי זה דעיקר חזקתו הוא רק מטעם חזקה כל שבידו הוא שלו. אחרי דמיירי דוקא שלקח האילן לביתו או לקחו בידו וכדומה, ולפי זה לא שייך לומר לא שבקת חיי לכל ברי' דמסתמא טרם שישאוהו לביתו או יגביהו. דהיינו דוקא בגמר הקציצה יתודע, ואם שקר הוא יבאו הבעלים וימחה ואז יצטרך לשלם אף בעד הקציצה: דהרי אז לא יכול לפטור עצמו מטעם חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, וממילא אף על הקציצה לא יוכל לפטור עצמו היכא שהוא טוען בריא, ורק בב"ק (ד' צ"א) דשם אינו אומר שלקחו ממנו' ורק אומר שהוא שלחו לקצוץ ע"ז פריך שפיר לא שבקית חיי לכל ברי', שהרי יוכלו הגזלנים. שהם יהיו בכעס על אחד לירד ולקצוץ' וכשיבא הבעל הבית וימחה: יאמר שהוא אומר לו לקצוץ. ואף שמסתמא תיכף יתודע, אבל עד שיבא הלא יפסיד הרבה מהדקל' שאף שלא גמר לקצוץ הפסיד הרבה, ושם בודאי מסיק, דלא יוכל לפטור עצמו בטענת אתה אמרת דלא אמרינן לא חצוף אינש לפטור עצמו מהחיוב שיפטר עצמו בטענת לא חצוף בלבד. דעתה יש כנגד זה חזקה אין אדם אומר לקצוץ, נטיעותיו, וכיון דהוא טוען בריא מחייבינן לשלומי, ורק היכא שהוא אומר שמכרו' דאף שיש חזקה אין אדם אומר לקצוץ נטיעותיו, כיון שיש חזקה לא חצוף אינש למגזר דקלא דלאו דילי', והוא טוען בריא שמכרו והלה אין לפנינו שיכחישוהו' בשעת מעשה מחזקינן מפני בריא שלו שהאמת אתו והספק שנולד לנו אחר כן אחר שכבר בא האילן לידו, ונעשה כשאר כל המטלטלין, אין מזיק דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, וא"כ לא קשה כלל מדין דנטיעותיו קצצת לדין דאם כרת דקל של חבירו. ואמר ששלו היא דשם אין חזקה שבידו לפטור או לזכות משא"כ הכא דבידו האילן מועיל חזקה שבידו

אכן כל זה להרמב"ם דס"ל דאף אם אין שייך לומר איך בא לידו דידעינן אנחנו איך בא לידו. כיון שהוא מוחזק אמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אכן הראב"ד ס"ל דעיקר מה שאמרינן חזקה שביד אדם הוא שלו' הא מטעם דאמרינן איך בא לידו: אבל אם ידעינן איך בא לידו. אין שם חזקה כל מה שביד אדם ואם הספק שקול על זה שבא לידו ספק שקול הוא. איך בא לידו או באופן שהיא שלו או באופן אחר אף שהספק הוא לאחר שכבר נעשה מוחזק כיון שהספק על זה שבא לידו באיזה אופן בא אין כאן חזקה כל מה שבידו הוא שלו, כיון שנסתלקה הראי' וספק לנו על הראי' גופא: משו"ה הראב"ד לא יוכל לפרש כמו שביארנו אליבא דהרמב"ם: דהטעם שהספק נולד לנו אחר שכבר הוא מוחזק והוא בידו אמרינן חזקה שהיא שלו' דכיון דהספק לנו על זה שבא לידו באיזה אופן בא אם בתורת שהיא שלו' מטעם דלא חציף אינש למגזר דיקלא דלאו דילי' או הקציצה הי' בגזילה, מטעם חזקה אין אדם אומר לקצוץ נטיעותיו אף שעתה היא כבר בידו כיון דאין לו חזקה שהיא שלו' שהרי הראי' איך בא לידו. שקולים הם הראי' שלו' מטעם חזקה דלא חציף והראי' שבגזילה מטעם דחזקה אין אדם אומר לקצוץ נטיעותיו וא"כ לו אין חזקה ששלו ונשאר