לבוש מרדכי בבא מציעא קז

שלו' הוא מטעם שהוא מחזיק ולא. מטעם שאמרינן איך בא לידו: שהרי גבי המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה. ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור אמרינן בגמ' כל שנולד הספק ברשותי' עליו להביא ראי': ומי הוא שנולד הספק ברשותי', הרא"ש פירש שהוא בעל הפרה שהרי כל זמן שלא ראינו את החמור מת החזקנו שהחמור שלו. ועתה הוא רוצה להוציא מהחזקה הזאת עליו להביא ראי', אכן הרמב"ם כתב דעל בעל החמור להביא ראי' שהי' חמורו קים משום דהספק נולד ברשותי' והיינו משום דהספק נולד על החמור והחמור הי' ברשות בעל החמור, אמרינן דזהו התבררות, שהחמור הוא של בעל החמור, ומועיל חזקה זו. אף להוציא ממון מיד בעל החמור, ואילו הי' החמור עומד באגם כתב הטור, דאז על בעל הפרה להביא ראי' וזה שמדייק הרמב"ם כל שנולד הספק ברשותי', ואם נימא חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו הוא רק משום דאמרינן איך בא לידו, וכיון דפקדון ושאלה הם אינם מצוים כמכר משום הכי אוקמינן בחזקתו דבא במכר לידו, א"כ הכא בחמור, הא אין לנו ראי' מזה שבידו, שהחמור שלו שהרי יודעים אנחנו איך הוא בידו, שהי' בידו קודם המכירה וא"כ איך מוציאין ממון מבעל החמור, ע"כ דדין חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו, הוא דין דכל שהוא מוחזק, מברר שהדבר שלו, אותו הדבר שבו נולד הספק ומוציאין ממון בזה אף שאין לנו ראי' מזה שבא לידו. משו"ה סבירא לי' להרמב"ם דדברים שדרכן להשאיל אף שיוכל להיות שבא ליד השני דרך שאלה: כיון שהוא עתה מחזיק אמרינן שהוא שלו' אף שאין לנו ראי' כיון שהשאלה והמכירה מצוים זה כזה דין הוא כשהוא מחזיק אמרינן מסתמא שהיא שלו' ורק כשעיקרן נעשו מתחלה ועומדים להשאיל ולהשכיר: א"כ יש להבעלים חזקה בהכלי שכל שתהי' ברשות אחר לא תצא מחזקתו. שהרי עשו על זה להשאילה ולהשכירה, ואם רואים אנחנו אותה אף ביד אחר אמרינן מוקמינן אחזקתא קמייתא שעמדה לזה שמעמוד ברשות אחר ותהי' בחזקת הבעלים הראשונים. שיש שם להבעלים הראשונים חזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו. אף אם עומדת ברשות אחר' אחרי דזה עיקר דרכה להיות ברשות אחר ולהשני אין חזקה ששלו. אחרי שמוחזקת הכלי שתהי' ברשות אחר' ותהי' ברשות הבעלים, א"כ כל זמן שלא נודע לנו מחלוקותם. מחזקינן בודאי אחזקה קמייתא א"כ הכלי עומדת עדנה בחזקת הבעלים הראשונים. אבל בדברים שרק דרכן להשאיל דהמכירה והשאלה שוים. אף אם לא ידענו מחלוקותם הי' נולד לנו ספק, אם בא בשאלה או במכירה. וממילא אין להבעלים הראשונים חזקה בה והדר הדין שהשני מוחזק ויש לו חזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו' שכל שיש ספיקות מברר החזקה שהוא מחזיק עתה לודאי שהיא שלו

אכן הראב"ד ס"ל דחזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו הוא מטעם דאמרינן. איך בא הדבר לידו וכיון שהוא דבר כזה שאין מצוי שאלה לא תלינן בשאלה. ואמרינן מסתמא לקחו א"כ לטעמא דהראב"ד לא בעינן דוקא שיהיו הדברים עיקרם עשוים מתחלה להשאילם, אלא אף אם רק דרכם להשאיל היינו כיון שיכול להיות שבא לידו דרך שאלה א"כ אין ראי' מזה שבא לידו שהוא שלו שכיון שהוא דבר שאין מקפידין להשאיל א"כ יכול להיות שבא לידו דרך שאלה, וממילא אין לו חזקה מה שביד אדם הוא וא"כ נשאר להראשון חזקה כל מה שביד האדם הוא שלו' משו"ה מוציאין

ולפי זה יהי' מחלוקותם היכא דהוה בידו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר פלוני מכרם לו ובעל הכלי אומר שהוא השאיל לפלוני דהרמב"ם ס"ל דאין מוציאין מחזקתו. דהרמב"ם לטעמי' דבעינן דוקא. שיהיו הכלים להשאיל ולהשכיר היינו, שנעשו להשאיל ומטעמא דאז אף אם הם ברשות אחר הרי הם בחזקת שהם מושאלים או מושכרים ברשות הזה, ולא יצאו מחזקה הראשונה. אף לספק כ"ז שלא נדע מחלוקותם א"כ היינו היכא דלפי טענת התובע הם עתה ג"כ בהחזקה הזאת היינו שהם מושכרים או מושאלים ברשות הזה. אבל היכא דהתובע מודה שלא השאיל או השכיר להאיש הזה: א"כ מחזקתם הראשונה כבר יצאו אף לטענת התובע, א"כ החזקה שהי' להבעלים עליהם, שאף אם יהיו ברשות אחר מושכרים אזדא לה וממילא ספק לנו. אם באו לרשות השני, ע"י מכירה גמורה, או ע"י מכירת גניבה, הוי השני מוחזק, ויש לו חזקה כל מה שיש ביד אדם שלו. אכן הראב"ד לטעמי' דס"ל לא בעינן שיהיו עשוים מתחלה להשאיל ולהשכיר, ואף אם רק דרכם להשאיל דהשאלה והמכירה שווים בם שאין זה מצוי יותר מזה, היא בחזקת בעלים הראשונים: דאין להשני חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו: דס"ל החזקה כל מה שביד אדם הוא שלו' הוא מטעם ראי' איך בא לידו והכא הלא יודעים אנחנו איך בא לידו, היינו כיון שיוכל להיות שבא לידו דרך שאלה ואין לו חזקה שהיא שלו. ממילא נשאר החזקה להבעלים הראשונים. א"כ הכא נמי. בהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר כיון שהתובע אומר שהוא השאיל לזה שמכרו לו, והוא מודה שלקחו מפלוני. א"כ הא שוה הוא שפלוני המוכר לו, או דמכרו באמת או דגנבו ומכרו היינו שפלוני השאיל לו והוא מכרו לאחר, א"כ להשני אין לו חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. ממילא נשאר הדבר בחזקת הבעלים הראשונים

ויתיישב בזה ג"כ הראי' שהביא הרמב"ם לדבריו דדברים העשוים להשאיל הפירוש שנעשה להשאיל לא שדרכן להשאיל מהא דאפיק רבא ספרא דאגדתא וזוג דסרבלא מיתמי. דהנה בב"ב (דף נ"ב) איתא אחד מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אימא אמר רב עליו להביא ראי', ושמואל אמר על האחין להביא ראי', אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי' מתקיף לה רב פפא כלום טענינן ליתמי מידי דלא טען להן אבוהון. והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בלא ראי', בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כ"ו קשיא אכן כל הפוסקים פסקו כרב דעליו להביא ראי', ואם מת על האחין להביא ראי' אף דפסקו דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר מוציאין מיתמי. וזהו דפריך הרמב"ם בשלמא לדידי דאמינא דדברים העשוין להשאיל פירושם דברים שנעשו מתחלה להשאיל ולהשכיר. והטעם משום שיש להבעלים חזקה שאף אם יהיו ברשות אחר יהיו שלו ובחזקתו, משו"ה מוציאין אף מיד יתומים שהרי יש להבעלים עליהם חזקה שהם שלו אף שיהיו ברשות אחר. אבל באונות ושטרות אין להאחין חזקה על כסף השטר שהם שלהם רק שאין לבעל השטר ג"כ חזקה, אחרי שיודעים אנחנו: כי ברשותו יש ממון שלהם אבל להם ג"כ אין חזקה על זה הממון משו"ה מחיים אמרינן מדלא הביא ראי מסתמא הוא של האחין ואם מת דאז אין לנו ראי' זו. אין מוציאין מידם, כיון דאין לזה חזקה יותר מלזה אין מוציאין. אבל לפי שאמרו רבים וגדולים דדברים העשוין להשאיל, הוא דברים שדרכן להשאיל וכיון שיכול להיות בשאלה. אף שיכול להיות ע"י מכירה ואין שאלה שלהם מצוי יותר ממכירה מוציאין לדידהו פריך הרמב"ם אמאי מוציאין "מיתמי" הא חזינן באונות ושטרות דהיכא דאין לזה חזקה יותר מלזה אין מוציאין מיתמי ואף אם נימא דממנו מוציאין דאילו קנה הי' להביא