לבוש מרדכי בבא קמא צה

אבל כל זמן שלא נודע לנו אם מחולקים המה הרי לא נפסק הדין עדיין בכה"ג הוי כל דאלים גבר דהיינו כיון דלבי"ד הוי ספק אין פוסקים הדין. ובכה"ג לא תקנו רבנן שלא יהא כל דאלים גבר להציל עשוק מיד עושקו כ"ז שלא נודע אם יש מחלוקת ביניהם ואחד רוצה לעשוק חבירו. מעתה מיושבים כל הדברים דגבי כותל נהי דנולד לנו ספק בעוד שהכותל קיים. אבל הלא לא נודע לבי"ד שמחולקים המה כי אולי מודים זה לזה ובכה"ג לא שייך שיתקנו רבנן שלא יהא כל דאלים גבר. וממילא אם נפל לרשותא דחד מינייהו אין מוציאין ממנו כיון דאין בי"ד יודעים איך לפסוק הדין אילו לא הי' הדין שיבנו שניהם בע"כ. וכן בב"מ מיירי שתפס הלוקח קודם שנודע לנו מחלקותם דהיינו דפריך וליחזי ברשותא דמאן נינהו פירוש בעת שנולד מחלקותם ניחזי ברשות מי הי' עומד. אבל בב"מ גבי תקפו אחד בפנינו הא ע"כ מיירי שכבר היו מחולקים שזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי שהרי כשתקף האחד צווח השני וא"כ חל תקנת חכמים שיחלקו ולא שיהי' כל דאלים גבר שיעשוק האחד את חבירו. אבל גבי תרי ותרי כיון דגבי ספיקא דתרי ותרי לא שייך בירורים ובכה"ג לא תקנו חכמים תקנתם שלא יהי' כל דאלים גבר אחר שיש עדים לא יהי' הדין ותקנת חכמים גדול מבירור ובתרי ותרי אמרו רק שאין מוציאין מיד המוחזק ולא שיועיל בגדר בירור משו"ה מועיל תפיסה אף לאחר שנולד הספק לסברת התוס' בכתובות וכן לא קשה כלל קושית התומים. לפי"ז מגמ' ב"ק דתפס הניזק שני השוורים ואעפי"כ אין יכול לגבות רק כהודאת המזיק ולא כתביעתו אף שטוען ברי דהתם הא מיירי שכבר היו מחולקים שזה אמר גדול הזיק את הגדול וכו' וזה אומר לא כי ואח"כ תפס וא"כ תקנת חכמים שלא יהי' כל דאלים גבר הי' בגדר בירור שכבר נפסק הדין משו"ה בכה"ג היינו היכא שכבר נודע מחלקותם ונפסק הדין אין מועיל תפיסה אף בטוען ברי. (וכמובן הא סברא דבתרי ותרי לא הוי נפסק הדין לא נאמרה רק אליבא דתוס'. אבל באמת יש לומר אף דבתרי ותרי לא שייך בירור אבל נפסק הדין שייך. וא"כ לפי דברינו לא יועיל תפיסה בתרי ותרי אף למאן דס"ל שמועיל תפיסה לאחר שנולד הספק בטוען ברי)

שוב מצאתי כמעט מבואר כדברי בשיטה מקובצת בב"ב שזהו לשון השיטה בשם תוס' הרא"ש ואע"ג שאם היו באין לדון על הכותל בעודו קיים. היינו פוסקים להם הדין שיחלקו מ"מ כיון שלא נודע לנו שום ספק בכותל קודם נפילה ואפשר אותו שנפלו האבנים ברשותו אלו הי' אומר כשהכותל קיים שלי הוא הי' חבירו מודה לו נמצא שלא נולד לנו הספק עד אחר נפילה הלכך דמי להמחליף פרה בחמור והבית והעלי' שנפלו ואזלינן בתר חזקת ממון ולא דמי לשנים אוחזין בטלית אחד שכבר נודע הספק קודם שתקפו האחר עכ"ד השיטה מכוונים כדברי הנ"ל. ואין להקשות לפי דברינו דאלו לא הי' הדין שבונין הכותל בע"כ אם נפל לרשותא דחד מינייהו הי' מועיל תפיסה בטוען ברי כיון שלא נפסק הדין. א"כ יקשה קושית התוס' שם דא"כ מאי פריך גבי בקעה לא יעשה חזית לא זה ולא זה הלא צריך לעשות חזית שאם יפול לרשות אחד שלא יאמר שהוא בנאו. אכן פשוט דגבי בקעה כיון דאם עשה אחד הוא עושה חזית א"כ כיון שלא יעשה לא זה ולא זה יהי' הוכחה ששניהם עשו שאם האחד עשה הי' הוא עושה חזית א"כ מזה שלא עשו יהי' הוכחה ששניהם עשאוהו כמו אם שניהם עשו חזית. וכן מצאתי בהקצוה"ח בשם הרמב"ן אלא דלפי זה עדיין יקשה א"כ מאי קאמר לפיכך היינו כיון ששניהם מחויבים אף אם לא הי' שניהם מחויבין הי' הדין כן אף אם נפל לרשות דחד מינייהו כיון שלא עשו חזית לא זה ולא זה א"כ מוכח ששניהם עשאוה אלא דיש פוסקים שפסקו דבכותל חצר לא מהני חזית א"כ בכותל אין ראי' מהא דלא עשו חזית שהרי לא מהני חזית בכותל חצר. ומשו"ה לא עשו חזית וממילא אצטריך לפיכך דהיינו טעמא ששניהם מחויבים. אלא דיש עוד להקשות הא כל טעמא דלא מהני חזית בכותל חצר הוא דבכותל חצר לא תקנו רבנן חזית אחרי ששניהם מחויבים הא אם לא היו שניהם מחויבין הי' הדין בכותל חצר כמו גבי בקעה א"כ הדרא קושי' לדוכתן מאי ארי' לפיכך היינו ששניהם מחויבין אף אם לא היו שניהם מחויבין ג"כ הי' הדין דאם נפל לרשות דחד מינייהו מפקינן מיניה שהרי אם לא היו שניהם מחויבין ממילא הי' הדין דמועיל חזית ומדלא עשו חזית בהכותל זה גופא הוכחה ששניהם עשאוה

אכן נראה לי הטעם דלמעלה מד' בכותל חצר או בד' היכא שלא הי' דין חלוקה וחלקו ע"מ כן שאחד יבנה הכותל דלא תקנו בכה"ג רבנן חזית. הוא מטעם דחזית לא יוכל להיות כלל סימן בכותל חצר. שהרי חזית אמרינן דהוא נשעי' באמתא מלבר. ופרכינן וניעבד מלגאו ומשני לייף לי' חברי'. אבל מלבר אם יקלוף קילופא מידע ידיע. והנה לפי זה מאי יהני שיטיח כמו אמה בראש הכותל נהי דקילופא מידע ידיע אבל ליפופא לא ידיע ויקח האחר ויטיח את הכותל עד למטה ויאמר הכל עשיתי אני שרציתי לסמוך קורה וחפצתי להרחיב מקום הקורה שיגיע עד למקום שאצטרך והא דבבקעה לא חשו לזה הוא משום דלדברי הרמב"ם גדר בקעה י' טפחים א"כ לא שייך גבי' תשמישי קורה שהרי נעשה רק להבדיל וגם כל אחד רואה מה שחבירו עושה ואם יחפוץ לטוח הלא לא יניחנו משא"כ בכותל חצר שהוא ד' אמות וגם הוא לתשמיש עומד לסמוך קורה כה"ג בודאי יש לחוש שיטיח עד למטה ולא יהי' ניכר כלל החזית א"כ בכותל חצר אם לא הי' הדין ששניהם יעשו גם כן לא הי' הוכחה מדלא עשו חזית ששניהם בנאוה שהחזית אינו מועיל בכותל חצר אחרי שיכול חבירו לעשות שלא יהא ניכר החזית ומשו"ה לא תקנו רבנן שיעשה חזית בכותל חצר משו"ה אם הי' נופל לרשות אחד מהן הי' נאמן בטוען ברי קודם שנפסק הדין ומשו"ה אצטריך לפיכך

סימן כד סוגיא דנתבי' לעניים. ודיני אמר סלע זו לצדקה והאומר כל מה שיוציא אילן זה יהי' להקדש או לעניים וחילוק בין אמר יהי' להקדש מה שיוציא אילן זה. או אומר הרי הם הקדש

דף לו גמ' ההוא גברא דתקע לחבירו כו'. אמר ליה ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזי הוא לא בעינא נתבי' לעניים הדר אמר ליה נתבי' נהלי איזיל אברי בי נפשאי א"ל רב יוסף כבר זכו בו עניים ואף על גב דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן. ועיין בתוס' ד"ה יד עניים. והנה הרמב"ם כתב (בפכ"ב מהלכות מכירה בהלכה ט"ו) ז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקניתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהי' הקדש לבדק הבית או יהי' אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר כל היוצא מפיו יעשה והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים. או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן עניים עכ"ל והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א רואה אני שהוא מוסיף אפילו על דברי הרב ז"ל כי הרב כתב במעשה דההוא גברא דתקע ליה חברי' משום דלא הי' סלע ברשותי' לא מצי מקני ליה אלא במעמד שלשתן. וזה החכם אומר שאפילו לא בא לעולם קנו עניים ואני אומר שאם חייב עצמו בכך שאמר אתן לעניים כך וכך כלומר מן הפירות שיצאו בכרם שלי וכן כל כיוצא בזה הרי זה חייב עצמו ויתן אבל אם אמר ינתן לעניים כך וכך מפירות שלא באו לעולם לא קנו עניים לדברי הרב עכ"ל. וכתב על זה המ"מ ז"ל בהשגות א"א רואה אני כי הוא מוסיף וכו' ובאמת דעת הרב אלפסי ז"ל בהלכות שם פרק שור שנגח דדבר שלא בא לעולם אינו מוקדש כלל וגם מוסכם הוא מכל המפרשים ומבואר בגמ'