לבוש מרדכי בבא קמא צד

הדין אם יתפוס מהני תפיסה. מעתה לענין הדין אם מהני תפיסה לאחר שנולד הספק יהי' הדין כן אם כבר באו לבי"ד וכבר ידענו שהי' ספק ואף אם לא באו לבי"ד אלא שכבר נודע לנו הספק א"כ אז יהי' הדין שאמרו חכמים יחלקו או במקום שאמרו הממע"ה (בכה"ג גם כן אמרו שלא יהי' כל דאלים גבר) אז לא מהני תפיסה אח"כ אבל אם לא נודע לנו הספק א"כ יוכל להיות שכל אחד לא הי' מכחיש לחבירו א"כ הוי תפיסה קודם שנפסק הדין נהי דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק אבל הלא הוי קודם שנפסק הדין בכה"ג מהני תפיסה בברי א"כ בב"מ ק' גבי וליחזי ברשותא דמאן נינהו אם היו ברשות אחד אף שבא ברשותו אחר הלידה דכבר הי' הספק אבל הי' יכול להיות שהאחד יודה לחבירו א"כ כל זמן שלא נודע לנו שיש הכחשה ביניהם לא הוי עדיין נפסק הדין דיחלקו או בחזקת מרא קמא. וכיון דלא נפסק הדין עדיין מהני תפיסה בברי דאימתי מהני חזקות דוקא בספק אבל לא בטוען ודאי שאינו עתה כמו החזקה משא"כ אם הי' כבר מחולקים ואז נעשה הדין אוקמא בחזקת מרא קמא אז לא מהני תפיסה אך כל זה הוא היכא דהוי הספק במעשה אז מברר חזקת מרא קמא משא"כ היכא דהספק מטעם תרי ותרי נהי דלא מפקינא מטעם דספק לנו דכיון דספק לנו לא נוכל להוציא. אבל בכה"ג הדין דאוקי בחזקת מרא קמא או ביד המוחזק לא הוי בתורת בירור ולא נפסק עדיין הדין ורק דינא הוא דלא נוכל להוציא מיד המרא קמא או מיד המוחזק משו"ה בכה"ג מהני תפיסה בברי

ובאופן זה ישבתי בקידושין (ס"ו ע"ב) בתוס' ד"ה מאי חזית ז"ל התוס' הקשה בקונטרס אדרבא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי אם ינאי בחזקת כשרות כדאמרינן גבי כהן בפרק האשה שנתארמלה. ותירץ ה"מ אי הואי איהי קמן והיתה באה לבי"ד להתירה דהתם אית לה חזקה דכשרות אבל בנה זה הנידון לפנינו אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחלת לידתו בפסול שאומרים שאמו נשבית קודם שנולד. וא"ת מ"מ תהני ליה חזקה דאמו שהיתה בחזקת כשרות דהא אמרינן בפ"ק דכתובות לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה עכ"ד התוס'. ואמרתי לתרץ דהנה המחלוקת בין מאן דאית ליה לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ומאן דאית ליה לדברי המכשיר בה פוסל בבתה הוא דמאן דאית ליה לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ס"ל כיון דאיכא חזקה מבררינן דמסתמא הי' המעשה כן. א"כ כיון דאית להאם חזקת כשרות אמרינן מסתמא הי' המעשה דנבעלה מכשר וא"כ ממילא גם בתה כשרה כיון שחזקת האם מברר המעשה ומאן דאית ליה לדברי המכשיר בה פוסל בבתה ס"ל דאין חזקה מברר המעשה אלא דין הוא דהיכא דספק הוא אין מוציאין הדבר מחזקתו. א"כ רק אותה אין מוציאין מחזקתה. אבל לא בתה שאין לה חזקה. והנה אימתי ס"ל למאן דמכשיר בבתה דחזקה מברר היכא שיש לנו ספק סתם ולא נדע איך הי' המעשה אז יכולה החזקה לברר. אבל היכא שיש תרי ותרי החזקה לא עדיף מעדים והוי להו כעוד כת עדים והרי תרי כמאה. וא"כ איך יכולה החזקה לברר נגד שני עדים אף שיש גם שני עדים עם החזקה הרי תרי כמאה אלא דאעפ"כ אוקמא אחזקתה כיון דעכ"פ ספיקא הוא לא מוציאין מחזקתה. א"כ בתרי ותרי לכו"ע לאו מטעם ברור הוא אלא משום דלא נוציא מחזקתה והיינו דוקא גבי אמה שיש לה חזקה אבל לא גבי בתה שאין לה חזקה ומשו"ה בתרי ותרי לכו"ע לדברי המכשיר בה פוסל בבתה ומיושב בזה קושית התוס'

וה"נ לגבי ספיקות בדין בספק דתרי ותרי אין החזקה מבררת שיקרא נפסק הדין אלא רק דאין מוציאין מיד המוחזק אבל לא שאנו פוסקים הדין דשייך למוחזק בתורת ברור. והיכא שתפס השני וטוען בריא מהני אף אם תפס מיד המוחזק. מעתה לא קשה קושית התומים מגמ' ב"ק שהבאנו לעיל דאף שטוען בריא שגדול הזיק את הגדול לא מהני תפיסתו לגבות כמו שאומר הניזק הרי שאין מועיל תפיסה לאחר שנולד הספק אף בבריא. ואלו מדברי הרבה פוסקים משמע דבטענת בריא מועיל תפיסה לאחר שנולד הספק. וכן מבואר בתוס' כתובות (דף כ') גבי שנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו פסולי עדות היו אם הי' כתב ידם יוצא ממקום אחר אינם נאמנים ופריך בגמ' ומגבינן בי' כבשטרא מעלי' ואמאי תרי ותרי נינהו וכו' אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרא. ופירשו בתוס' שם ד"ה ואוקי ז"ל פירוש בקונטרס ואינן נאמנין דקתני לא דמגבינן בי' בשטרא אלא דלא קרעינן ליה ונפקא מינה דאי תפס לא מפקינן מיני' וקשה דאמר בב"מ (דף ו') גבי ספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו אלמא תפיסה דלאחר ספיקא לאו כלום הוא וכו' וי"ל דשאני גבי בכור שכהן תופס מספק דאינו יודע אם בכור הוא אבל הכא שטוען בריא מהני' תפיסה עכ"ל התוס'. הרי דס"ל להתוס' דמועיל תפיסה בטוען בריא ובב"מ (דף ל') איבעיא לן תקפו אחד בפנינו מהו ואמרינן שם ה"ד אי דקא צווח מאי הוי לי' למעבד הרי דמוכח דאם צווח מתחילה ועד סוף מוציאין מיד התוקף ואמאי כיון דספק לן הבגד של מי הוא (וכדביארנו לעיל) והתוקף טוען בריא שכולה שלו אמאי לא יועיל התפיסה אף בצווח מתחילה ועד סוף הרי מוכח דאין מועיל תפיסה לאחר שנולד הספק אף בטוען בריא. ואילו בב"מ (דף ק') גבי המחליף פרה בחמור וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי דאמרינן וליחזי ברשותא דמאן קיימא והקשו בתוס' בד"ה וליחזי ז"ל וא"ת וכי נמי הוי הולד ברשות של לוקח אין זה הוכחה שקנאה דהא אמרינן בחזקת הבתים הגודרות אין להם חזקה וכו' וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא כו' וטוען בריא הלוקח אם הוא ברשותו אין להוציא מידו. הרי דמועיל תפיסה לאחר שנולד הספק בטוען בריא דע"כ מיירי שתפס הלוקח אחר שנולד הספק דאם נאמר דמיירי דוקא שתפס הלוקח קודם שנולד הספק היינו שהפרה עומדת עוד קודם המכירה ברשות הלוקח א"כ למאי משני דקיימא באגם. הלא יכול להיות אף בלא קיימא באגם אלא שתפס הלוקח לאחר שנולד הספק. ועוד מוכח שם בתוס' דמיירי שתפס לאחר שנולד הספק ואעפי"כ מועיל תפיסת הלוקח בטוען בריא ע"ש. וכן משמע לשיטת הרבה פוסקים בב"ב דעל קושית התוס' שהבאנו לעיל שהקשו מאי אצטריך לפיכך משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה הוי של שניהם אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו משום דמעיקרא נולד הספק ותירצו בתוס' שם ז"ל דהיינו הך דפריך בגמרא פשיטא כו' ומשני לא צריכה דנפל לרשותא דחד מינייהו פירוש ושהו ברשותו הרבה מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה נהמני' שעשאה כולו מגו דאי בעי אמר לקחתי ממך והי' נאמן משום דשהו ברשותו הרבה כו' דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו עד עולם כו' קמ"ל כיון דמעיקרא הי' על שניהם לעשות לא מהימן לומר שהוא עשה הכל דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו כיון שהי' יכול לדחוק את חבירו בדין שיהי' עושה עמדו עכ"ל התוס'. ואילו האלפס והרמב"ם והנ"י ושארי מפרשים לא מפרשי בשתו ברשותו הרבה רק הביאו בסתמא דנפל לרשותא דחד מינייהו הרי דס"ל דאלו לא הי' הדין שבונים שניהם הכותל בע"כ. אז הי' הדין אם נפל לרשותא דחד מינייהו לא היו מוציאין ממנו וע"כ הטעם דס"ל דמהני תפיסה אף לאחר שנולד הספק בטוען בריא. (והתוס' דלא פרשו כן אזלי לטעמייהו דבב"מ ל' ד"ה פוטר תירצו תירוצים אחרים על קושיתם אמאי גבי באו שנים ואמרו פסולי עדות היינו מועיל תפיסה ותירצו שם דמיירי שתפס קודם שנולד הספק הרי דבב"מ ס"ל להתוס' דלאחר שנולד הספק אין מועיל תפיסה אף בטוען בריא שלא כתירוצם בכתובות)

אולם לפי מה שחלקנו בתופס לאחר שנולד הספק וטוען בריא בין נפסק כבר הדין היינו היכא שנודע לנו כבר שיש מחלוקת ביניהם שאז חל הדין דיחלקו או הממע"ה אז אין מועיל תפיסה שהרי אם יועיל תפיסה הרי יהי' כל דאלים גבר ורבנן אמרי דינים אחרים כמו חלוקה והממע"ה כל חד היכא דשייך אבל אם לא נדע לנו מחלקותם אף שספק לנו למי הוא